徇私枉法罪是指司法工作人员徇私情私利，在刑事司法活动中实施了使无罪的人受刑事追诉，或者包庇有罪的人不使其受刑事追诉，或者在刑事审判中违背事实和法律作枉法裁判的行为。司法实践中，本罪客观方面存在一些疑难问题，争议较大，如利用职务便利的范围、刑事追诉的含义等，这些问题直接影响到对本罪的正确认定，需要作深入探讨。
一、利用职务便利是否包括利用本人职权和地位形成的便利条件
虽然徇私枉法罪罪状中没有利用职务便利的规定，但司法工作人员徇私枉法都要利用职务便利，对徇私枉法罪中利用职务便利在理论上存在两种不同的认识：一种观点认为，对本罪的利用职务便利只能作狭义理解，即只能是利用本人职权，而不包括利用与本人职权相关的便利或他人职务便利。另一种观点则认为，对利用职务便利应作广义理解，既包括利用本人职权，也包括利用本人职权和地位形成的便利条件。两种观点的分歧之处就在于对利用本人职权和地位所形成的便利条件是否属于徇私枉法罪的利用职务便利的范畴。
徇私枉法罪的实质是行为人利用了国家赋予司法机关的司法权，即侦查、检察、审判等权力来进行枉法。作为司法机关，必须赋予其工作人员以相应的职责和权限来保障权力的实现。然而，并不是每一个司法机关的成员都具有司法权的具体职能，换句话说，只有特定的从事侦查、检察和审判职能的人员才有利用司法权进行枉法的条件。从这个意义上说，利用职务便利只能是本人职务范围内的权力。然而，在司法机关对司法权的行使，是按照层级来实现的，即侦查、检察、审判权是分属于多人共同行使的，比如，公安机关对某个案件的侦查，有主管侦查工作的局长、副局长，负责某个部门侦查工作的队长、副队长以及具体承办某个案件侦查工作的主办、协办侦查人员。在这里，既有对案件具有指挥决定权的上级领导，也有具体执行的经办人员；既有直接利用职务进行枉法的可能，也有领导间接通过第三人实施枉法的可能。因此，利用职务便利在不同的管理体系中有不同的表现形式，具有决定权的领导通过第三人进行枉法，也应当认定是利用了本人的职权，而不是利用职权或地位所形成的便利条件。
那么，如何理解利用本人职权或地位形成的便利条件？实践中也有不同的看法，主要包括制约关系说、制约关系否定说以及横向制约关系说。制约关系说认为，利用本人职权或地位的便利条件应当包括上下级国家工作人员职务上和不同部门的国家工作人员间职务上的制约关系；制约关系否定说认为，职务上的影响力不包括行为人职务与被利用的国家工作人员职务之间的制约关系；而横向制约关系说肯定不同部门、单位间存在制约关系。横向制约关系说因肯定不同单位间存在的职务上的制约关系，超出了徇私枉法罪利用职务便利的范围。比如，公安局长请求同级检察院的检察长不起诉犯罪嫌疑人，依横向制约关系说，这属于利用职权或地位所形成的便利，显然，这是不合情理的。制约关系否定说因否定制约关系的存在，也不适合解决徇私枉法罪中利用职务便利的问题。而制约关系说则对正确认定徇私枉法罪中利用职务便利提供了合理的依据。事实上，司法实践中司法工作人员利用本人职务或地位所形成的便利条件进行枉法的情况并不鲜见。比如某市公安局的监察室领导因其亲戚与他人有经济纠纷，遂请求派出所所长以涉嫌贷款诈骗罪将没有犯罪事实的对方当事人予以立案侦查，追究其刑事责任。按照制约关系说，职务或地位所形成的便利就是一种制约关系，包括纵向、横向两种。前者是指上下级职务上的制约关系，后者则是指不同部门人员间职务上的制约关系。在徇私枉法罪中，共同享有司法权的上下级司法工作人员的职务关系是属于本人职务范围内的职责关系，这种制约关系并不是利用职权或地位的便利条件，而不同部门间司法工作人员职务上具有的隶属关系，虽职责分工不同，但具有制约关系，这种制约关系就是利用职权或地位所形成的便利条件。司法工作人员基于这种便利徇私、徇情进行枉法的，应当属于利用职务便利的范围，以徇私枉法罪追究刑事责任。
二、如何界定刑事追诉的含义
根据刑法第三百九十九条的规定，徇私枉法罪主要表现为枉法追诉、枉法不追诉和枉法裁判三种行为方式。司法实践中，对枉法裁判比较易于掌握，但对于追诉的含义则看法不一。
所谓追诉，是指国家司法机关追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的诉讼活动。不同的司法机关因所承担的职责不同，其追究刑事责任的方法也不一样。侦查机关对犯罪嫌疑人实施的侦查，包括专门的调查活动和强制措施，检察机关对被告人追究责任，主要是通过提起公诉的方式进行，而法院对被告人进行审判则是实现追诉的途径。因此，这里的追诉并没有特定的含义，而是针对不同司法机关职能活动的一种统称。虽然刑法第三百九十九条所规定的三种行为方式部分区分了司法机关的职能，但从本质上来说，其最终目的是追究行为人的刑事责任，如果因不同司法机关的职能不同而在条款设置时采用枉法侦查、枉法检察和枉法裁判等法律用语显然是荒谬的。因此，徇私枉法罪中的追诉，应该体现在司法机关在刑事诉讼不同阶段的不同职能之中，即包括侦查机关的立案侦查、检察机关的审查批捕、审查起诉和审判机关的刑事审判活动。
三、不作为是否构成徇私枉法罪
司法实践中，大部分的犯罪都是以作为形式出现的，但也存在不作为形式的刑事违法行为。就徇私枉法罪而言，司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉以及在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为只能由作为构成，但是，在对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为中，却可以由不作为构成。比如，某市公安分局经侦支队在对某保险公司总经理杨某职务侵占、挪用资金案立案后，承办民警王某在长达一年多的时间里，徇私情，故意不履行职责，包庇犯罪嫌疑人，不采取任何强制措施，以致犯罪嫌疑人逍遥法外，最终移居澳大利亚，使得杨某所侵占的400余万元无法追回。本案中王某的行为就是典型的不作为的徇私枉法行为。
构成不作为的徇私枉法罪，必须具备以下两个条件：
第一，不履行法定作为义务是徇私枉法罪不作为犯的本质特征。刑法理论中，构成不作为必须是以特定义务的存在为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立的主要依据。徇私枉法罪中，作为掌握国家司法权的工作人员，担负着代表国家实现司法公正的神圣职责，公正司法是基于其职务要求而产生的特定义务。如果不存在这种特定义务，也就不存在不作为犯罪。
第二，发生危害结果是徇私枉法不作为犯罪的必要条件。在不作为犯罪中，并不是违反作为义务即构成犯罪，就要受到刑法的否定评价，而是只有发生了与作为犯罪同样的危害结果时，刑法才将其作为评价的对象，才会对其进行处罚。同样的道理，徇私枉法罪的不作为犯罪也是以产生一定的危害结果作为成立的必要前提。如在上述案件中，承办案件的民警王某虽然故意不履行自己的职责，应该采取强制措施而未采取，但是，如果杨某仍然在公安机关的监控范围内，就难以认定其逃脱了法律追究。对此，最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对徇私枉法罪的不作为犯作了合理的解释，即“在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控”。以发生危害结果作为徇私枉法不作为犯罪的成立条件，是符合刑法谦抑性原则的基本要求的。