【案情简介】1997年3月8日，以指导《老店》、《红尘》等优秀影片而声海内外的著名导演古榕来到重庆，为指导的影片《红天鹅》作上映宣传。当晚，古榕入住重庆华渝宾馆。3月10日晚11时许，古榕回到宾馆住宿。次日晨9时许，古榕被电话铃声吵醒，发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀及现金3100元等财物被盗。就解决财物丢失一事，古榕与宾馆进行了协商，但双方未达成协议。

　　古榕遂向重庆市第一中级人民法院起诉，要求华渝宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计51300元。华渝宾馆辩称：古榕入住时阅读了《华渝宾馆旅客住宿登记卡》，并在：“注意事项”(内容为：旅客同志，为确保您的人身财产安全，按《旅客业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名)后签名，财物在古榕自己的控制和保管下丢失，要求宾馆负损害责任无法律依据。

　　重庆市第一中级人民法院审理认为，古榕来渝期间带有照相机、移动电话等物品的事实可确认，保管旅客人身、财产的安全，是法律对宾馆规定的义务，按《旅客业治安管理办法》规定，华渝宾馆建立贵重物品和大宗现金的交柜保管制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段。同时，旅客完全可以按照《消费者权益保护法》(下称：《消法》)的有关规定，

　　根据自己的要求选择宾馆服务方式。古榕在《华渝宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管照相机和移动电话等物品，也是古榕与华渝宾馆就特殊服务方式选择的约定。该物品在古榕自己的控制和监管下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。因此，依照《消法》第9条、第16条、第44条之规定，判决驳回古榕的诉讼请求。

　　古榕不服一审判决提起上诉，重庆市高院经审理认为，古榕的照相机和移动电话确系在华渝宾馆丢失，对此损失，双方均有管理不善的过错，均应承担相应的民事责任。经法院支持调解，双方达成协议：古榕在华渝宾馆住宿赔偿4758元，其余损失由古榕自己承担。上述协议二审法院予以确认，并制发了调解书。

　　本案中，华渝宾馆预先印制的“注意事项”是否具有法律效力，是认定其应否承担民事责任，现就该“注意事项”的有关法律问题略作评析。

　　(一)“注意事项”的法律性质

　　我们认为，华渝宾馆预先印制的“注意事项”在法律性质上属于格式合同中消费性的定性化免责条款。

　　所谓棉责条款是指当事人在合同中约定减轻或免除其未来法律责任的合同条款。根据订立方式的不同，可分为协商一致后订立的免责条款。前者是经双方当事人协商一致后订立的免责条款，后者是指一方当事人事先制定后向对方当事人展示的免责条款。两者的区别在于：前者是先协商，后制定，是双方当事人意思表示真实一致，达成和意的结果：而后者是先制定，后展示，往往体现了一方当事人的意志，带有单方强制性。免责条款根据性质(缔约主体的不同又可分为消费性免责条款和商业性的棉责条款。消费者的免责条款是指经营者与消费者之间订立的免责条款，商业性的免责条款是指经营者之间订立的免责条款。

　　华渝宾馆预先印制的《旅客住宿登记卡》属于宾馆事先拟制的格式合同，该《登记卡》中的“注意事项”从内容来看，其功能与作用明显是欲将可能发生的民事责任在宾馆与旅客之间进行重新分配，以便在出现某种损害旅客合法权益的情况下，免除宾馆应当承担的民事责任。“责任自负”具有明显的“免责”特征，该“注意事项”是宾馆与旅客未经事先协商，由宾馆单方面拟定后向旅客展示的，属于定型化免责条款;同时，宾馆与旅客之间是经营者与消费者的关系，故该“注意事项”又属于消费性免责条款。因此，华渝宾馆预先印制的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”在法律性质上应准确界定为格式合同中消费性的定型化免责条款。

　　(二)“注意事项”的法律效力

　　免责条款以免除责任为功能，而欲发挥其免责功能，成为条款利用人(条款订立者)免除责任的抗辩理由，必须先使其成为合同中的有效条款，才能对双方当事人产生约束力，然而，免责条款订入合同后，并不意味着一定有效。一般而言，免责条款需同时具备以下三个条件：1、签订该条款的主体资格合法;2、该免责条款的内容合法，没有违反法律法规的规定;3、该条款是当事人的真实意思表示。否则，应认定为无效。

　　本案中，“注意事项”属于消费性的定型化免责条款，但并不同时具备免责条款有效性成立的三个条件，应当认定为无效。

著名导演古榕赔偿案代理词

　　审判长、审判员：

　　根据《民诉法》和《律师法》的有关规定，我受重庆合纵律师事务所的指派，担任上诉人的代理人，参与本案的诉讼活动。针对一审判决，以事实和法律为基础，发表如下代理意见，望法庭采纳。

　　一、 一审判决的分析

　　经一审法院查明：“……在古榕来渝的随身物品有尼康F801照相机，移动电话一部(号码0?1391006309)，“花花公子”钱夹一个等物品。3月10日上午，古榕在参观歌乐山烈士陵园时，用照相机拍过一些照片，中午回到华渝宾馆后，照相机放在了709房，下午四时许古榕外出……，据古榕陈述，自己回到宾馆后从照相机内取出已照完的胶卷，把移动电话放在充电器上充电……。3月11日上午9时15分左右，古榕被电话铃叫醒，发现照相机、移动电话被盗，房门半开着，随即向市110报警台报了警……。“为此，一审法院认为，古榕来渝期间带有照相机和移动电话等物品的事实可以确认……，华渝宾馆建立贵重物品和大宗现金交柜保管制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段，旅客完全可以按照《消费者权益保护法》的规定，根据自己的要求选择宾馆服务方式。古榕在《华渝宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了由自己保管照相机和移动电话等贵重物品，也是古榕与华渝宾馆就特别服务方式选择的约定。因此，该物品在古榕自己的控制下出现丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。”联系判决的审理查明，不难得出一审判决的推理为：

　　1、古榕的照相机、移动电话等物品是在被上诉人华渝宾馆处丢失。

　　2、上诉人与被上诉人就“特殊服务方式”有约定，即上诉人签名的注意事项，即：“旅客同志，为确保您的人身、财产安全，按《旅客业治安管理办法》规定，您务必将现金和贵重物品行李包裹存入保管室。不愿存着，责任自负。请签名。”

　　3、上诉人丢失的物品未入存，故根据该注意事项，须后果自负，被上诉人华渝宾馆无任何责任。

　　代理人认为，前述第1项的认定是完全正确的，但一审法院对注意事项的法律性质认定错误，该注意事项并非上诉人行使自主选择权的结果，也非上诉人与被上诉人就特殊服务方式的约定;因为无论服务方式如何的特殊亦不能免除被上诉人保障旅客的人身、财产安全的义务。该注意事项应为一种对未来民事责任(包括违约责任和侵权责任)免除的约定，即即免责约定。是当事人双方意思自治对未来风险的约定配置。其适用的前提是当事人双方或一方依法应承担违约或侵权的民事责任，其功能在当事人一方或双方违约侵权造成的损害后果在当事人间的再次分配，然而无视违约责任或侵权责任，均是法律否定或谴责的对象，允许当事人以意思表示来协议免除，难免经营者滥用权利，侵害消费者的合法权益，故其效力如何应接受人民法院的司法审查，从法律效果上看，一审法院也正是在认定该注意事项作为免责约定完全有效的基础上，作出驳回上诉人诉讼请求的判决的。

　　二、 被上诉人的行为同时构成侵权与违约

　　1、 被上诉人具有过错

　　根据我国《消费者权益保护法》第7条，第22条，《旅馆业治安管理办法》第 条，消费者在接受有偿服务时，享受人身、财产安全权，经营者应当保证在接受服务的情况下其提供的服务应当具有的质量，经营者负有建立各项安全管理制度，设置治安保卫组织和指定‰?全保卫人员以保障消费者人身、财产安全的义务。被上诉人在其《关于服务标准的规定》第105条：楼层服务台，执行24小时值班，不得擅离职守，坚持“五勤”(巡、看、听、嗅、查)其客房部值班制度第六条亦规定：值班时间一律不准打瞌睡和看书报以及做些与值班内容无关的事情。而恰恰在97年3月10日晚，被上诉人华渝宾馆的治安员，七楼服务员等工作人员置法律和被上诉人的内部规定于不顾均在大睡，最终致上诉人的财务丢失。被上诉人对其工作人员负有选任和监督的义务，任何一面义的违反终将导致其应受法律非难的过错产生被上诉人工作人员的大睡行为不是被上诉人疏于履行其监督义务所致，当然对被上诉人的这种监督上过错是根据其工作人员的过错所推定，允许上诉人举证以推翻，但无论在哪一级庭审被上诉人均不能证明其工作人员的睡觉行为亦是在正确的执行职务!因为无论被上诉人怎样辩解，均不能否认的是，睡觉绝不是在岗值班!

　　2、 被上诉人的行为同时构成违约与侵权

　　97年3约8日，上诉人入住被上诉人华渝宾馆时，在被上诉人事先拟制的《住客预付定金单》、《长途电话直拨申请单》及《旅客住宿登记卡》上签名，在交付了相关费用，同时被上诉人提供709单人房给上诉人使用，这表明上诉人与被上诉人间有住房服务合同，又前述被上诉人的保护义务因法律规定而自动 入合同被上诉人不履行这种保护义务，即构成对住宿合同的违反，由此造成上诉人财务损失，被上诉人应承担因违约而致的损害赔偿责任。

　　人身、财产的安全是上诉人依法享有的权利，同时保障这种权利不受损害也是被上诉人应负担的义务。对此种义务，被上诉人应当积极正确地加以履行，并正确履行这种保护义务，即应作为而不作为，从而侵犯作为消费者的上诉人的合法权益，构成不作为侵权。

　　故由上述分析可知被上诉人不履行保护上诉人财物安全义务的行为因法律的直接规定同时构成违约与侵权。据最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港、澳经济审判工作座谈会纪要》“一个法律事实或法律行为有时可能同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告人行为同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一个诉因提起诉讼。”上诉人选择侵权损害赔偿提起诉讼并无不当，一审法院对此置若罔闻，漠不关心，其判决妥当与否，不言自明。

　　三、 注意事项不能免除被上诉人的民事责任。

　　注意事项的法律性质已前述，它是作为当事人间意欲免除未来民事责任的免责约定而存在的，代理人认为，该注意事项因下列原因将论为无效。

　　(一)、该注意事项事实上免除了被上诉人应承担的基本义务，同时对上诉人明显有失公平，不合情理。

　　作为经营者的被上诉人向上诉人提供的应是一种以住宿为主的综合性服务，当然包括对上诉人财物安全的保护，而该注意事项却明确地将这种保护义务规定在保管室，即只有上诉人将本应受到安全保护的一切财物入存被上诉人的保管室，被上诉人才负有保护其安全的义务，在保管室范围之外，被上诉人是没有这种义务的，代理人不禁要问：被上诉人服务标准中的“五勤”(巡、看、听、嗅、查)规定还有何意义?其房间内的警报器对上诉人还有何价值?同时代理人认为，被上诉人的保管室入存制度应建立在不妨碍旅客，不剥夺旅客应享有的权利自由的基础上，如果被上诉人是以牺牲旅客应享有的权利，限制旅客的自由，在给旅客造成更多的妨碍的前提下，才承担其应尽的旅客财产安全的保障义务，那么这种服务无疑在告诉旅客“要么你接受我的服务，牺牲你原应享有的权利和自由;要么你放弃对我的赔偿损害请求权，自认倒霉。”这样的服务公平何在，又合什么理?上诉人的移动电话是用来便利自己同外界的联系，作为特定目的，(为其导演的影片作上映宣传)由外地来渝的导演，无论从家庭，朋友的角度，还是职业的性质决定了上诉人移动电话入存的不合理性。恐怕没有哪一个购买移动电话的人会认为自己在接受有偿服务时还必须将其入存，才能换取本应享有的安全保障权!这不仅有违任何一个拥有移动电话的人购机时的初衷，也与移动电话本身所具有的价值功能背道而驰，同时移动电话入存，被盗打又将如何?而无论盗打是否实际发生，对上诉人此种忧虑，又由谁来负责?对于相机、现金同样存在类似的问题，上诉人身为导演，同时又是记者，相机的重要性对其不言而喻，他又是一外地人，难道不允许其携带一点点的现金?因该注意事项是要求将现金即所有现金入存，并非象一审法院认定的大宗现金!试想如若上诉人身着一件价值逾千、上万的衣服，也以被上诉人的超过一百元即为贵重物品的标准，那么上诉人是不是还需要在准备就寝时将这些衣物入存呢?

　　由上可知，被上诉人正是在合同自由的幌子下，利用其经济上的优势地位，将本应自己承担的保护上诉人财物安全的义务转移到上诉人身上，公平乎?合理乎?

　　(二)、从过错程度来看

　　被上诉人的“注意事项”实质上告诉旅客，你如不将现金和贵重物品入存保管室，我就一概不负责。无论你在保管室外是休息，还做其他。这样就完全排除了保管室外被上诉人的其他地方如客房法律赋予被上诉人保障上诉人人身、财物安全的义务，即使由于被上诉人工作人员的故意或重大过失而损害消费者的合法权益的，所致的损害后果亦应由消费者来承担。那么，我们能够相信被上诉人的工作人员是这样纯洁、善良的人吗?被上诉人果有此相信?该注意事项无疑在暗示着，即使监守自盗，只要不被公安机关查获，不仅监守自盗人没有责任，被上诉人亦没有责任，被上诉人为监守自盗人提供了充足的便利!至于值班时间睡觉，就更是无所谓的事了!同时这也不利于促使被上诉人改善服务环境，加强安全保卫措施。总之，一句话该注意事项免除了被上诉人因故意或重大过失所应负的损害赔偿责任!因此与《民法通则》的第4、6、7诸基本原则相违，而无效。

　　(三)、从该注意事项的操作性方面看，被上诉人“注意事项”要求旅客将所有现金、贵重物品入存保管室。这项入存制度的实施必然要求被上诉人设置相应的设备，即现金、各种贵重物品的检验设备和评估人员，否则，旅客一旦将其物品入存，那将会导致更多的纠纷出现。本案即为其适例。再试者，没有验钞机，如果我以假钞入存，又将如何?是被上诉人自甘冒险吗?还是被上诉人就是在以注意事项来欺诈消费者?

　　(四)、从该“注意事项”的解释看，依对免责约款解释规则，从保护消费者合法权益的角度出发，当免责约定存有疑义，不能确定是免除违约责任还是侵权责任时，仅能免除违约责任，而不能免除其侵权责任。被上诉人的行为同时构成侵权与违约，已如前述，而从该注意事项本身看亦并不确定是免除何种责任，故被上诉人并不能以该注意事项来抗辩上诉人的侵权损害赔偿!

　　(五)、行政机关的监制并不能抗拒司法机关的审查

　　在庭审中，被上诉人多次辨称，包括该注意事项的《旅客住宿登记卡》是由行政机关监制的，并以此为理由来认定该注意事项的效力。代理人认为行政机关的监制或者说事先审查并不能抗拒司法机关的再次审查，这是由司法机关的性质职权所决定的，否则的话，我国的行政诉讼制度也就无由产生了!

　　综上所述，代理人认为该注意事项由免除了被上诉人的基本义务，剥夺限制了上诉人的权利自由，免除了被上诉人的故意或重大过失所应负的责任，依据我国《民法通则》第4、6、7、58、59条及消费者权益保护法第24条，应为无效的或可撤销的约定，自始不具有法律效力。再者即使确认其有效，依对免责约定的解释规则，被上诉人仍应负因侵权而致的损害赔偿责任。

　　审判长、审判员，本案基本事实并不复杂，关键在于如何认定被上诉人事先拟定的注意事项的效力。代理人在这里要指出的是，该注意事项及其它类似的免责约定随着经济的发展和定约要求提高应运而生，被广泛运用于经营者(被上诉人)和消费者(上诉人)订立的消费服务合同中，由于双方交易力量的不平衡，前者往往利用其在经济上的优势地位，事先拟订一些对后者不公平的免责约款，使消费者处于“要么接受、要么走开”的境况。作为处于弱者地位的消费者，理应受到法律的特别保护和特殊关怀，将侵权法领域的保护义务融入合同法中，给予消费者合同法和侵权法的双重保护，这种保护只能加强而不能被消除，才体现社会的公平与正义;经营者(被上诉人)完全可以通过保险等社会保障措施分散风险，法律课以其这种保护义务，便不致阻碍经济的发展，从而渐次达到一种平衡与和谐。

　　重庆合纵律师事务所

　　律师： 鲁磊

　　一九九八年四月二十四日