重庆市九龙坡区人民法院：

重庆合纵律师事务所接受犯罪嫌疑人段某的近亲属的委托，指派傅镭律师作为段某涉嫌职务侵占罪、诈骗罪一案一审阶段辩护人。现辩护人根据庭审查明的事实以及结合相关的法律、司法解释发表如下辩护意见，请予依法采信。

一、关于职务侵占罪

重庆市九龙坡人民检察院（渝九检刑诉[2016]192号）起诉书指控：“2014年4月至2015年2月期间，被告人段某利用职务之便，代表XX公司向XX建设2＃纸车间项目部、铜梁县XX房地产开发有限公司、重庆市合川区教育建筑工程有限公司沙溪还迁房项目部等三单位租赁塔基过程中，私自收取上述三单位租赁款168000元。后段某于2015年2月在未向公司报告，也未与公司算清账目的情况下私自离职。经XX公司多次催其还款，段某拒不归还。”根据这一事实，检方指控段某构成职务侵占罪。

辩护人认为，从庭审查明的事实以及本案的证据来看，本案段某是否构成职务侵占罪争议的焦点主要在于以下四个方面：

第一，段某与XX公司是否存在劳动关系。

第二，段某是否具有职务上的便利。

第三，段某是否具有非法占有的行为。

第四、数额上是否达到了立案标准。

针对以上争议焦点，辩护人认为段某不构成职务侵占罪，主要理由如下：

（一）段某段某与XX公司之间不存在劳动关系，段某不符合职务侵占罪的主体构成要件。

1、段某与XX公司之间因缺乏劳动关系的基本属性，不应认定为劳动关系。

劳动关系的认定至少应满足如下两方面的属性：（1）人身管理性；（2）财产有偿性；但本案中，XX公司与段某之间不具有前述劳动关系认定的任一属性，不能认定为劳动关系。

首先，XX公司与段某不具有管理与被管理的关系，不具有劳动关系中的人身管理性。从检方提供的证据上反映，段某并未接受到XX公司的任何指令，所有的对外业务对接均是基于卢某的授权。其对外所签合同，所使用印章及其他业务相关资料均是由卢某给予或提供，收取的租赁款、工作经费、聘用下属人员工资也只与卢某结算，款项的流转之存在与段鑫与卢某之间。而段某与XX公司之间从未发生过业务款项的资金流转行为，在整个业务运营的过程中，均无证据反映段某接受了XX公司的管理，也无证据反映XX公司对段某实施了管理行为，双方从现有证据看无法看出具有管理与被管理的联系。

第二、XX公司并未向段某支付过任何工资报酬，也未为其购买社会保险，双方不具有劳动关系中的财产有偿性。获取劳动报酬是劳动关系中最基本、也是最核心的内容，但本案中，XX公司在长达一年的时间里从未向段某支付过任何工资报酬，这显然不符合劳动关系的真实表现。且在劳动关系中，为员工购买社会保险系用人单位的基本法律义务，此种法定义务不因任何理由而免除。本案中，XX公司也未为段某购买社会保险。基于前述两方面的事实，XX公司与段某之间也不具有劳动关系有偿性的特征。

综上所述，辩护人认为，XX公司与段某之间因缺乏劳动关系的基本属性，依法不应认定为劳动关系。

2、本案不能仅以劳动合同直接认定劳动关系

虽然本案中，存在一份段某签字的劳动合同。但根据段某的供述，此份劳动合同系卢某拿来的空白合同，其签订的理由是卢某告知他要用于应付检查，基于对卢某的信任及当时与卢某的特殊关系（卢某系段某女朋友的母亲），段某才予签字。所以段某并不具有与XX公司建立劳动关系的真实意思表示。且劳动合同中工资报酬的约定与本案卢某与XX公司人员证人证言的供述矛盾，XX公司也未按照劳动合同约定为段某发放工资报酬，故此份劳动合同并未实际履行，同时，根据前述，XX公司与段某之间缺乏劳动关系的基本属性，故本案不能仅以此份劳动合同直接认定XX公司与段某存在劳动关系。

3、卢某与XX公司系承揽合作的关系，故以此类推，卢某与XX公司之间不存在劳动关系。

根据检方提交的卢某与XX公司的对账明细表可以看出如下几个事实：（1）XX公司并不直接收取租赁款项，所有租赁款项均由卢某收取；（2）XX公司并不向卢某发放工资报酬，卢某基于租赁业务所得均是通过固定返点的方式获取；（3）除对卢某进行租赁固定返点外，不再向帮卢某跑业务的人员发放报酬，也不支付其他业务开拓产生的费用，说明租赁反点款为承揽业务的全部费用，卢某找10个人帮她跑业务还是找1个人帮她跑业务，XX公司与卢某之间的款项结算都不会发生改变；（3）卢某除租赁业务外，还向XX公司供给水泥，租赁款和水泥款可以相互抵扣（如见2014年12月对账明细表格下方对账陈述）； 根据以上四个事实可以反映，卢某与XX公司实际的关系应认定为承揽合作的关系，即XX公司将某一片区业务交给卢某运营，由卢某自行组织人员跑业务，且自负业务开展过程产生的人员报酬、业务经费等费用，XX公司配合卢某业务经营，只根据卢某回收的业务款项反点支付承揽报酬，且因为是承揽报酬，发放时间才不固定，且才可以直接与XX公司欠付卢某的水泥款予以抵扣。因此，只有承揽关系才能充分解释卢某与XX公司就款项结算上表现出的事实。而如卢某与XX公司系劳动关系，卢某不会在建立劳动关系的情况下，又与XX公司平等开展水泥购销的业务外来，XX公司也应根据片区内招聘员工的人数，发放招聘人员工资报酬，即使由卢某进行代发，也应在与卢某的结算中提现招聘员工报酬的内容，而非直接适用包干返点的计酬方式，从证据上检方也未提供XX公司与卢某的劳动合同，也未提供XX公司向卢某发放工资报酬的证据，无法认定XX公司与卢某之间存在劳动关系。XX公司与卢某之间应认定为承揽关系，在此情况下，段某因从业务承接、业务开展、业务结算整个过程中均只和卢某发生关系，而非XX公司，所以段某从此角度来说，也不与XX公司存在劳动关系。

4、段某与卢某之间也为合作关系，双方需对业务款项进行结算。

从检方查询的段某银行卡流水账目可以反映，段某与卢某之间存在长期、不定期、数额不定的多次款项往来，款项有段某向卢某的打款，也有卢某向段某的打款。而卢某向段某的打款明显可以看出并非其在供述中所称的只有工资报酬，而是时间不定，数额不定的多笔转款，从这一款项变动事实来看，段某之间存在业务及其他款项往来，双方之间也应认定为合作关系外，根据卢某、段某及其他证人证言可知，段某还帮助卢某发放下属人员的工资报酬，支付相应的业务开展费用，也也符合合作关系的表现形式，故在双方未就款项进行结算或未查清结算的具体事实的情况下，不能证明段某欠付卢某款项。

基于以上四点，辩护人认为，XX公司与卢某之间为片区业务承揽关系，卢某与段某之间为合作关系，段某与XX公司没有直接联系，段某与XX公司之间不具有劳动关系的基本属性，不属于劳动关系。本案，因段某不符合构成职务侵占罪的主体构成要件，职务侵占罪不能成立。

（二）段某不具有职务上的便利。

根据2015年7月14日熊绍武的《询问笔录》：“……我们公司规定的是如果收现金，公司业务员可以代收，但必须立即交回公司入账，如果是打款必须打入公司的账户或者是片区经理卢某的账户内，不允许业务员用自己的私人账户接收打款。”从这一表述可以看出，XX公司并未授权业务员收取款项，所以XX公司业务员是不具有收取款项的职务便利的。且从本案其他证据上反映，也无证据证明XX公司业务员具有收取款项的职务便利。因此，即使按检方指控的说法，段某系XX公司的业务员，也不具有收取款项的职务便利，当然也不存在利用职务便利的可能，因此，也不符合职务侵占罪的构成要件。而段某为什么能够收取业务款项呢？其原因在于卢某与XX公司为承揽合作关系，而段某实际与卢某之间系合作关系，段某基于合作关系的约定，才具有收取业务款项的正当性，所以XX公司在段某开展业务期间，才从未向段某联系过款项交付的情况，XX公司也才会不向客户追要货款。

（三）段某不具有非法占有XX公司财产的行为

首先，根据前述，基于卢某与XX公司之间实为承揽合作关系，在卢某与XX公司未进行结算的情况下，卢某所收业务款项仍不属于XX公司款项。同理，因段某与卢某之间也为合作关系，在段某收取业务款但未与卢某结算之前，该款项仍不属于卢某的款项，当然也不属于XX公司款项，在此情况下，因财产本身仍未归属于XX公司所有，故不存在非法占有XX公司财产的问题。

第二，根据卢某与XX公司的结算特点，本案中并无证据反应截止到本案庭审时，卢某仍欠XX公司租赁款项的证据。检方没有提交XX公司原始账务账册等，以说明XX公司确实存在本案所涉的租赁款型未予以收回的情况。也即是说，卢某是否已完成了与XX公司的结算，是否已全额支付了XX公司租赁款，如有欠付，欠付款项是否系本案所涉租赁款且欠付金额具体为多少均未予以查清，也就无法说明XX公司实际存在本案所涉租赁款项未收回的损失。在此情况下，无论段某与卢某之间是否结算清楚，都不能说明段某非法侵占了XX公司本案所涉租赁款项并造成了XX公司的损失。同时，因段某与卢某之间并非本案所涉的三笔租赁款项的资金来往，而是具有长期、多次的业务往来，所以双方的最终欠款金额不能单独从本案所涉的三笔租赁款项进行简单评判，而需双方结算才能确定。而现有检方未提供段某与卢某进行结算的证据，无法证明段某是否欠卢某的钱，即使欠了到底欠了多少钱。而根据卢某和段某的供述，双方是要进行结算的，且相关的结算资料是保存于卢某处，现卢某拒不提供结算资料，无法排除段某根本没有欠付卢某款项这一合理怀疑，在此情况下，当然也不能证明段某具有非法占有卢某款项的行为。

第三，退一步说，即使段某存在部分款项未交给卢某，根据前述，其基于合作关系收取业务款项本身具有正当性。也即是说，在段某收取业务款后，其占有状态系合法占有的状态。只有在卢某或XX公司催要后，拒不归还才有可能从合法占有转化为非法占有。但从本案的证据来看，并未见卢某或XX公司催要本案所涉租赁款项的客观证据。在此情况下，即使本案所涉租赁款经结算后，最终需交回XX公司，其未交付的行为也只能认定为迟延交付，而迟延交付并等于非法占有。根据段某的当庭表示，其愿意在结算清楚后，如存在欠款，将全额交回。在此情况下，不能认定段某具有非法占有的故意。

（四）不考虑其他情况，本案的数额也未达到职务侵占罪的立案标准。

根据卢某2015年10月12日的《询问笔录》：“……另外，我借了段某姐姐段某某三十万元，其中已经有十万元（分两次，一次是三万元，一次是七万元）还给了段某某……”，说明卢某承认对段某某存在三十万元借款的事实，该笔借款仍有二十万元未予以归还。根据段某某2015年10月12日《询问笔录》：“问：你与卢某之间是否有债务纠纷？答：卢某2013年借了我三十万元，迄今为止卢某还给我十万元，还剩下二十万元没有还给我。问：段某是否转钱给你，讲下是怎么回事？答：段某是2015年4月转了90000元给我，后来就在同一天段某又拿了20000元现金给我，总共是110000元，这110000元是经过卢某允许还给我的。”由此可见，段某某陈述的借款事实与卢某陈述相互印证，且段某某已认可了段某转款系代卢某偿还借款，所以，卢某基于委托段某代为偿还借款的行为，已实际减少其等额债务，段某并不具有非法占有此笔款项的行为，实际也未占有此笔款项，在此情况下，不论其他构成要件是否成立，本案检方所控的三笔租赁款中应扣除转款给段某某并已被抵销卢某债务的11万元，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及第十一条规定，职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，应为6万元。本案在扣除了转款给段某某的11万元后，涉案金额未达到立案标准，不应认定构成职务侵占罪。

综合上述，辩护人认为，段某不构成职务侵占罪。

二、关于诈骗罪

重庆市九龙坡人民检察院（渝九检刑追诉[2016]192号）起诉书指控：“2015年2月，被告人段某从XX公司离职。同年3、4月期间，段某在明知自己已经离开XX公司，不能代表公司收取租赁费的情况下，联系谢某某，收取XX公司塔基租赁费人民币24000元。” 根据这一事实，检方指控段某构成诈骗罪。

辩护人认为，从庭审查明的事实以及本案的证据来看，本案段某是否构成诈骗罪争议的焦点主要在于以下四个方面：

第一，段某是否存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

第二，段某是否通过诈骗方式使受害人遭受了损失。

第三，段某是否具有非法占有的行为。

针对以上争议焦点，辩护人认为段某不构成职务侵占罪，主要理由如下：

（一）段某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

首先，从过往操作情况来看，基于段某与卢某的合作关系，不论卢某还是XX公司，均对段某收取业务款项没有异议。本案中并无证据证明卢某主动与段某解除了合作关系或XX公司主动与段某解除了过往关系，也无证据证明段某主动解除了卢某或XX公司的任何关系，既然各方的关系均未解除，段某就仍具有收取本案所涉租赁款项的权利，其收取款项不存在虚构事实、隐瞒真相的问题。

其次，XX公司或卢某并未告知段某其不具有收取租赁款项的权利，根据本案证据反映，XX公司或卢某称一直无法联系上段某，也就没有通知段某收回授权。但实际段某的联系方式并未改变，XX公司或卢某完全可以以电话、短信、书面形式或其他有效形式向段某发出收回授权的意思表示，但XX公司或卢某却实施通知的行为，在此情况下，段某当然仍具有收取租赁款的权利。

第三，XX公司或卢某也未向XX公司或谢某某告知段某不具有收取租赁款项的权利。即使XX公司或卢某认为无法通知到段某，其也可以向作为客户的XX公司或谢某某告知段某不具有收取款项的权利，但实际上，XX公司或卢某也未予以通知，所以，也说明XX公司或卢某在2015年2月并未收回段某收取租赁款授权的意思表示。

综上所述，段某在2015年2月向谢某某收取本案所涉租赁款24000元时，其与卢某和XX公司的关系仍未发生改变，卢某或XX公司也未收回对段某收取租赁款项的授权，在此情况下，段某基于业务开展的延续性，收取租赁款具有合理性和合法性，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

（二）段某未通过诈骗方式使受害人遭受了损失。

本案中，不论段某向XX公司（代理人谢某某）收取本案所涉租赁款的行为是否使用了诈骗手段，段某的行为也只针对了XX公司（代理人谢某某），如指控段某构成诈骗罪，那么本案中产生了错误认识而主动交付财物的对象只能是XX公司（代理人谢某某），即本案的受害人只能是XX公司（代理人谢某某）。而本案中，XX公司（代理人谢某某）并不存在损失。根据前述，XX公司或卢某并未告知XX公司（代理人谢某某），段某已不具有收取租赁款的权利，在此情况下，即使段某实际已不具有收取租赁款的权利（如段某具有授权则更不成立），XX公司（代理人谢某某）基于表见代理，其交付租赁款的行为效力也溯及XX公司，在此情况下，XX公司也无权向XX公司再次主张债权，XX公司（代理人谢某某）并无损失，在此情况下，不存在被骗问题，依法不能认定构成诈骗罪。而XX公司与段某之间的债权债务关系，与本案检方指控的诈骗行为之间不具有因果关系，XX公司也未基于段某的任何实行主动交付了财物，因此，不论XX公司与段某之间就此笔租赁款如何处理，都不应当纳入到诈骗罪的评价范围内。

（三）段某不具有非法占有的行为。

如前所述，段某收取本案所涉款项与检方控述的其他三笔收取的租赁款实际性质相同，在前面已经详细阐述了段某不具有非法占有的行为的具体理由，在此不再累述。因此，同理，段某在本罪中也不具有非法占有的行为。

综合前述关于本案两罪定罪的意见，辩护人认为本案中认定段某不符合构成犯罪的要件，应认定玉罕叫无罪。望合议庭能够慎重评判，切不要因确保错案率等思想，剥夺一名公民最宝贵的青春年华。

此致

重庆市九龙坡区人民法院

辩护人：重庆合纵律师事务所

    傅镭律师

二○一六年十月二十五日