辩   护  词

审判长、审判员：

     根据我国《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，重庆合纵律师事务所依法接受上诉人朱某及其家属的委托，并经其本人同意,指派我们作为其二审辩护人参与本案的诉讼活动。为了履行辩护人的职责，我们依法会见了上诉人朱某，阅读了上诉人家属提供的新证据,查阅了全部卷宗材料，使我们对本案有了比较全面和客观的认识，现根据事实和法律发表二审辩护意见如下：

    我们总的辩护意见是，一审判决书认定事实不清、证据不足、审理程序违法，被告人的行为不具备贪污罪犯罪构成的主观方面要件和客观方面要件，被告人的行为不构成贪污罪，一审判决书认定被告人构成贪污罪是错误的判决，应依法予以改判宣告被告任无罪。现将辩护观点分述如下:

 第一部分 关于套取10325元资金的事实和证据

    一审判决书认定的“让会计谢某以补偿周某某的梨树为名义，从该村的农村公路改造资金中列支，从而套取该项资金10325元”的事实不清、缺乏证据。

    1、该笔虚假列支套取10325元资金并非上诉人朱某的私下的个人行为。而是三人共同行为实施完成的。

该笔虚假列支套取10325元资金的背景从谢某的2011年3月21日的调查笔录可以得知：该笔虚假列支是在2011年底，村委会根据乡镇府的要求在换届选举前对各项目资金进行清理过程中，发现还有8万元的缺口的情形下，为“做平”村里账目而虚构的。虚假列支套取行为的实施从既为物证又为书证的该领款单可以得知：系村会计谢某开具领款单内容；村主任周某签字同意，上诉人再虚假签领。

 2、虚假列支套取10325元钱用于了公务开支。

以补偿周某某梨树10325元为名的假领款单把村里的帐充平不久，这一万多元钱又相继开支出去。上诉人提交给奉节县检察院的证据（原始票据被奉节县检察院丢失）以及其家属提交的新证据证明了套取的10325元钱用的开支：周某因在重庆扶贫办学习从上诉人这借款700.00元；贺百川借款2500.00元；周XX领取公路改建人工工资5400.00元；换届选举生活费开支1000.00元。

从以上证据表明的事实证实上诉人在客观上没有利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或以其他手段占有公共财物；也没有主观上的故意，并且有非法占有公共财物的目的。

3、一审判决刑事诉讼程序上严重违法。

    一审判决书认定的“其所支出的9600元，只是被告作为出纳的一种垫资行为，与本案无关联性，该款可以通过财务方式报销，不能证明所列支出的10325元的支出”缺乏证据。既没有证据证明这特定的10325元用于了上诉人的个人开支，也没有证据能证明这支出的9600元就不是这10325元其中的一部份。4名领款人向上诉人领取款项，不是向上诉人个人借支，而是向特定的具有管理集体财产的村书记、出纳领取，领取款项的对象也不是私人款项，而是村集体公共财产，事实上，村集体也只有这10325现金可开支，没有其他资金，并且，这4笔开支均用于村集体事务，而非用于某个人开支。而上诉人提交的证明这一事实证人证言没能在一审中得到质证。被一审认定与本案无关联性，此严重违背了刑事诉讼程序的公正性。

4、一审只应该评判已发生的犯罪事实，而不应该把预测未来的推定作为上诉人的犯罪事实进行审判。

一审判决认定“其所支出的9600元，只是被告作为出纳的一种垫资行为，与本案无关联性，该款可以通过财务方式报销，不能证明所列支出的10325元的支出。”的判决方式，严重违背刑法罪刑法定的基本原则。

 第二部分 关于重复列支44235.52元的事实和证据

    一审判决书认定的上诉人“重复列支4吨炸药款44235.52元，从而套取44235.52元”的犯罪事实证据不足。

一、只有查明承包人郭某从工程款中扣除的44235.52元炸药、雷管的材料费的事实，才能认定上诉人实施了重复列支的犯罪行为。但一审未对此事实认定缺乏证据。

    通过一审查明的事实，上诉人万达兵垫资代理村委会履行购买炸药、雷管的行为符合村公路改造工程承包合同的约定。其后，上诉人将垫资购买炸药、雷管材料费的票据向村、镇报账行为完全符合正常的财务制度。谢某、周某的证人证言在不知道上诉人是否扣除44235.52元炸药、雷管的材料费的事实的情况下，主观断言上诉人重复列支，其两人的证人证言应当不予认定。

二、作为证明该犯罪事实唯一的定案证据——承包人郭某的证人证言不具备客观性、唯一性。

首先，承包人郭某作为证人，与本案有利害关系，其证人证言效力不强客观存在。并且，其未出庭参与质证致使该证人证言存在有重大瑕疵。

其次，其证言内容上看，其证实上诉人在支付工程款时已扣除了炸药、雷管的费用，仅仅一言概之——“我们在领取工程款的时候，朱某就把炸药的发票，运费等相关票据提出给我们看，然后就直接从工程款里扣除，朱某也没有把购买炸药的发票、运费等给我们，我们也没有向他要”。其内容证明力不强。

第三，其证言没能反映出“44235.52元炸药、雷管的材料费是什么时间扣除的？扣除方式是一次性还是分次扣除？扣除时是否有人见证？是否有扣除凭证等等”。因此，其证言有重大瑕疵和违背常理。

最后，其证言与其亲自出具的11份领款单（既为物证又为书证）相矛盾。该11份领款单证实证人郭某全额领取了工程款，并未扣除44235.52元炸药、雷管的材料费。再则，其证言也未反映出他在出具11份全工程款的领款单时，是在非自愿下出具的。

综上所述，认定上诉人实施了重复列支的犯罪行为审理程序存在瑕疵，证据不足且相互矛盾。

第三部分 关于量刑情节

    即使认定上诉人犯罪成立，上诉人也具有从轻处罚的情节，一审判决量刑过重。上诉人在本案中有以下量刑情节。

    1、上诉人归案后主动退还全部赃款，一审判决未予认定是错误的。

    2、上诉人系初犯，在发生本案前后均表现良好，犯本案均有一定的偶然性。

    因此，辩护人认为一审判处上诉人有期徒刑5年明显过重。

第四部分 量刑建议

假设上诉人构成了贪污罪，鉴于朱某具备主动退还全部赃款、初犯等情节，根据重庆市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第三条第16、20款，可以分别减少基准刑30%、15%；

    综上所述，为此，请二审法院全面、深入地分析本案案情，结合上诉人的情况，撤销原判，给予从轻处罚。

以上辩护意见，敬希采纳。

                                     重庆合纵律师事务所

                                辩护人：穆川

                               二0一一年十一月十五日