案情介绍

2009年5月21日，源X公司与中X公司在重庆市巴南区签订《联合开发建设合同书》。合同主要约定：双方联合开发建设龙洲水岸项目，项目总用地面积27904平方米，总建筑面积48043平方米；采取“共同投资，共同管理，供给商业房屋”的方式进行联合开发建设；中X公司负责办理合法建设手续，及本项目联建备案的相关工作；负责将原有施工单位全部清算撤场，将成品和半成品及有关资料交给源X公司；经审计中X公司前期向本项目投入资金1.06亿元人民币；源X公司负责缴纳本项目城市建设配套费、人防费、支付施工单位工程款等；项目联建备案，暂按中X公司占45%，源X公司占55%的商业房屋进行办理；源X公司投资总额超出一亿元时，超出部分双方各按50%另行投入；办理本项目相关合法备案手续后，源X公司必须足额投入资金；违约责任：本合同经签订，甲乙双方均应遵守上述约定，若其中一方有违约行为，违约方赔偿守约方违约金即总投资额的20%，且守约方有权要求违约方继续履行合同。另外，《重庆市房地产开发项目联建备案证》载明该项目“项目总投资”金额为17000万元。

中X公司及源X公司均具有房地产开发资质。中X公司已合法取得“龙洲水岸”项目用地的国有土地使用权。2010年1月，中X公司取得“龙洲水岸（嘉瀛尚河）”项目的商品房预售（预租）许可证。

上述合同签订当日，该项目原联建方重庆龙洲水岸实业有限公司向源X公司出具《授权委托书》，表示同意中X公司与源X公司签订共同建设龙洲水岸项目的合同。

2009年7、8月和2010年3月，源X公司三次函告中X公司要求对方履约，中X公司均置之不理:中X公司既未按约定办理联建备案手续，也未通知源X公司提交备案资料，且未将成品半成品及有关资料交给源X公司。直到2010年3月27日，中X公司才复函表示：双方对合同的履行已无实际意义，现解除双方签订的联建合同，非常感谢贵司对该项目的支持和关心。

2010年4月，源X公司委托重庆合纵律师事务所周宏律师，起诉至重庆市第五中级人民法院，要求中X公司承担违约责任，支付违约金3400万元。2011年10月，一审判决下达，判决中X公司支付源X公司违约金450万元。中X公司不服上诉至重庆市高级人民法院，2011年12月，二审法院驳回上诉维持原判。

2012年1月，中X公司向最高人民法院申请再审。3月27日，周宏律师为源X公司起草并向最高法院递交了《再审立案审查陈述意见书》。5月23日，最高法院立案二庭开庭询问，周宏律师据理力争。7月18日，代理律师收到最高法院《民事裁定书》，合议庭采纳了周宏律师的主要代理意见，依法裁定驳回了中X公司的再审申请。

下面是再审程序中，源X公司代理律师的代理意见。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

2012年3月23日，重庆源聚房地产开发有限公司（以下简称源X公司）收到最高人民法院（2012）民申字第323号《民事申请再审案件受理通知书》及《再审申请书》副本。根据《民事诉讼法》及贵院要求，源X公司于3月27日向贵院递交了《再审立案审查陈述意见书》。代理人根据事实和法律，发表以下代理意见。

一、 本案合同的法律性质。

本案源X公司与中X公司签订的《联合开发建设合同书》，在法

律性质上属于合作开发房地产合同。

最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中（以下简称《解释》），第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

首先，从本案合同名称看，《联合开发建设合同书》中“联合开发建设”意即：合作开发房地产。另外，双方在往来函件及一、二审庭审过程中，自始至终都认可签订的合同为“联建合同”。

其次，从双方联合形式看，《联合开发建设合同书》第三条明确约定：采取“共同投资，共同管理，供给商业房屋”的方式进行联合开发建设。从上述司法解释可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险，本案双方当事人约定的联合形式符合合作开发房地产合同的基本特征。

再次，从备案登记的约定看，《联合开发建设合同书》第四条第（一）项第2条明确约定：甲方（即中X公司）负责办理合法建设手续，及本项目联建备案的相关工作。第九条约定：项目联建备案，暂按中X公司占45%，源X公司占55%的商业房屋进行办理。根据我国房地产行政管理的要求，合作开发房地产合同（俗称联建合同）需要办理备案登记手续，如果是其它性质的合同，就不会约定备案登记事项。

最后，从经营管理上看，《联合开发建设合同书》第六条约定：双方必须安排专人负责该项目的管理，成立龙洲水岸工程项目部，组长由源X公司派人担任，下设成员4-6人，负责共同研究决定有关项目开发建设过程中具体事宜。这一约定亦符合合作开发房地产合同共同投资、通常需要共同管理的特征，同时也把联建合同和其它性质的合同区别开来。

因此，申请人中X公司认为《联合开发建设合同书》“名为联建，实为购房”的观点不能成立。

二、 本案合同的法律效力。

本案源X公司与中X公司签订的《联合开发建设合同书》属于合法有效的民事合同，对双方当事人具有严格的法律约束力。

首先，合同内容不违反国家法律及行政法规的规定，是双方当事人的真实意思表示，并且不损害国家和任何第三方的利益；

    其次，本案双方当事人均系房地产开发企业，都具有房地产开发经营资质，特别是源X公司早在2001年12月13日就取得了房地产开发经营业务资质。《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”就是说，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的法律特征。

     第三，一方当事人已经依法取得了建设用地使用权。

   《解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。从这一规定看，擅自以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。同样，没有依法取得国家建设用地使用权而订立合同合作开发房地产，也会无效。

但本案的情况是，本案中X公司却已依法取得该项目的建设用地使用权，期限为2007年9月11日至2047年9月10日，已经具备自行开发或者合作开发房地产的前提条件。

另外，2010年1月，中X公司单方取得“龙洲水岸（嘉瀛尚河）”项目的商品房预售（预租）许可证。因此，即使按中X公司现在的说法，本案合同性质为“购房合同”，该合同仍然合法有效，中X公司仍须承担约定的违约责任。

三、 中X公司应当依约承担违约责任。

首先，源X公司没有任何违约行为。

正如中X公司《再审申请书》事实和理由第三点“合同约定源X公司的合同主要义务”所言， 根据《联合开发建设合同书》的约定，本案源X公司的主要义务：一是投入资金一亿元；二是负责联建项目的经营管理。但是应当强调，源X公司履约必须具备二个前提条件：一是合同第七条约定的，甲方办理本项目相关合法备案手续后，乙方才须足额投入资金；二是合同第四条第（一）3项约定的，本合同签订之日起甲方负责将原施工单位清算撤场，将成品和半成品及有关资料验收后交给乙方。就是说，甲方中X公司负责办理本项目联建备案义务，与乙方足额投入资金义务存在明确的先后履行顺序。

   鉴于中X公司经多次书面催告，仍未履行上述应先履行的义务，源X公司根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，不构成违约。因此，中X公司所谓在2010年3月行使法定合同解除权，没有任何事实依据，中X公司的行为属于单方恶意毁约。

其次，中X公司构成根本违约。

《联合开发建设合同书》签订后，源X公司多次口头催告，并且三次书面函告中X公司要求履约，中X公司均置之不理。直到2010年3月27日，中X公司才明确表示：双方对合同的履行已无实际意义，现解除双方签订的联建合同。中X公司的上述行为已经构成根本违约。

《合同法》第94条规定，当人事一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。鉴于中X公司经多次催告仍不履行主要义务，源X公司当然有权解除《联合开发建设合同书》，并且有权按照《合同法》第107、114条规定以及合同第八条的约定追究中X公司的违约责任。

第三， 源X公司请求的违约金公平合理。

1、中X公司属于典型的恶意违约，应依法承担违约责任。

中X公司因找到了另外的合作伙伴（即中X公司二审“证人”张华证明的重庆嘉瀛置业发展有限公司）及房地产价格暴涨等原因，违背诚实信用原则，见利忘义，撕毁合同，属于典型的恶意违约，应该根据合同约定不折不扣的承担违约责任。

公正的司法裁判不能让违约者获取高额暴利，而让守约者蒙受巨额损失。2008年最高人民法院终审的（2008）民一终字第122号“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷”案和本案较为类似，最高人民法院就是完全按照合同约定的“总投资额的30%支付违约金”进行了公正的改判，充分体现了违约金的补偿性及惩罚性。

 2、源X公司可得利益损失高达6亿元。

   《合同法》第113条规定，（违约）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案联建项目龙洲水岸（后称嘉瀛尚河）建设规模48043平方米，每平方米平均售价3万元，扣除双方成本2亿元，按约定利润双方平均分配，为6亿多元，此数额为中X公司履行合同，源X公司可获得的预期利益。

3、源X公司资金占用损失大于3000万元。

    2009年5月21日，双方签订《联合开发建设合同书》。《函告》证实：源X公司依约准备了项目资金一亿元，且多次口头、书面催告对方履约，中X公司均置之不理，恶意毁约背地里和其它公司合作。直到2010年3月底，中X公司才回函明确表示终止合同。

   近年重庆民间借贷年利率为30%—40%，甚至更高。按此计算中X公司毁约行为，给源X公司造成的资金占用损失在3000万元以上。

本案一审判决根据合同的履行情况、中X公司的明显过错、源X公司的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判决中X公司支付源X公司违约金450万元，并没有真正体现违约金的惩罚性，也不存在违约金主张过高。450万元违约金仅仅相当于源X公司可得利益损失6亿元的0.75%，资金占用损失3000万元的15%，约定违约金4000万元（2亿元总投资额的20%）的11.25%，总投资额2亿元的2.25%。              

综上所述，中X公司《再审申请书》结尾声称“中X公司没有违约行为，其不应当承担违约责任”，没有事实和法律依据，应当裁定驳回，以切实维护法律的严肃性。

补充代理意见

一、中X公司恶意毁约构成根本违约，其不诚信行为不应得到支持和袒护。

2009年5月21日双方签订《联合开发建设合同书》后，源X公司多次口头催告，并且三次书面函告中X公司要求履约，中X公司均置之不理。中X公司因找到了另外的合作伙伴（即重庆嘉瀛置业发展有限公司）及房地产价格暴涨等原因，违背诚实信用原则，见利忘义，撕毁合同，属于典型的恶意毁约，其行为行为已经构成根本违约，应该根据合同约定不折不扣的承担违约责任。

中X公司《再审申请书》竟然标榜“中X公司没有违约行为，其不应当承担违约责任”， 纯属睁眼说瞎话，完全是想蒙蔽欺骗最高法院。中X公司在本案一二审庭审中均未否认自己有违约行为，只不过不应承担过高的违约金（见一审判决书P5第7行）。可见中X公司不仅对商业客户不讲诚信，对权威的最高法院仍然不诚信。

二、本案一二审判决违约金过低，真正应该申请再审的应该是源X公司。

虽然源X公司认为一二审判决认定事实清楚，但对判决酌情主张的450万元违约金是有保留意见的，因为该违约金没有真正体现违约金的补偿性，更不要说惩罚性了。

1、从最高法的判例来看。

2008年最高人民法院终审的（2008）民一终字第122号“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷”案和本案较为类似，最高人民法院就是完全按照双方合同约定的“总投资额的30%支付违约金”进行了公正的改判，判决违约方支付违约金高达4038万元。

   2、从源X公司的可得利益损失来看。

   《合同法》第113条规定，（违约）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案联建项目龙洲水岸（即嘉瀛尚河）建设规模48043平方米，每平方米平均售价3万元，扣除双方成本2亿元，按约定利润双方平均分配，为6亿多元，此数额为中X公司履行合同，源X公司可获得的预期利益。

   另外，2011年12月中X公司因融资需要，曾委托房地产评估机构对尚未竣工的嘉瀛尚河“在建项目”进行评估，其价值为8.55亿元（参见新证据--《委托房地产抵押贷款初步评估结论表》），照此计算源X公司可获得的预期利益至少也有3亿多元。

3、从几组数据比较来看。

本案一审判决根据合同的履行情况、中X公司的明显过错、源X公司的预期利益等因素，酌情判决中X公司支付源X公司违约金450万元，该违约金主张过低并且有失公平。

450万元违约金仅仅相当于源X公司可得利益损失6亿元的0.75%，相当于约定违约金4000万元（2亿元总投资额的20%）的11.25%，以及诉讼请求违约金3400万元的13.24%，资金占用损失3000万元的15%，总投资额2亿元的2.25%。      

三、本案双方当事人已经执行和解，中X公司不应继续缠诉。       

2012年5月初，双方当事人在一审法院达成执行和解并实际履行，中X公司支付违约金和执行费共计453.5万元，其余诉讼费、利息不再支付。既然双方已经和解，中X公司就应本着诚实信用原则撤回再审申请，继续缠诉只会浪费珍贵的司法资源，而无其它实际意义。

四、其它意见。

1、中X公司确实没有履行《联合开发建设合同书》第四条第（一）款第2项义务：负责办理合法建设手续，并负责办理本项目联建备案的相关工作。

2、中X公司确实没有履行《联合开发建设合同书》第四条第（一）款第3项义务：负责将原有施工单位全部清算撤场，将成品和半成品及有关资料交给源X公司。

上述二个款项是在“甲方权利义务”里的特别约定，效力高于其它条款的约定。

3、签约后源X公司多次口头催告，并且“三次书面函告”中X公司诚恳要求其履约，中X公司均置之不理，拒绝履行上述“办理联建备案”等义务。源X公司无法越俎代庖单方办理联建备案手续，源X公司仁尽义至，没有任何过错及违约行为。

4、中X公司拒不履行合同义务没有正当的抗辩理由。中X公司声称：源X公司没有投入后续资金，故无法办理联建备案手续。其实，这种说法纯属颠倒黑白，《联合开发建设合同书》第七条明确约定：办理本项目相关合法备案手续后，源X公司必须足额投入资金。正常人从字面、文意、逻辑对这一条款的理解是不会产生任何歧义的，除非是故意“眼花”、混淆是非。

5、中X公司声称2011年之后才和重庆嘉瀛置业发展有限公司合作是又一个谎言。2009年5月21日双方签订《联合开发建设合同书》不久，中X公司就暗地里抛开源X公司和嘉瀛公司合作，当年下半年中X公司申办预售许可证时，已经把新合作方的字号“嘉瀛”二字加注在项目名称中。2010年1月29日，中X公司就已取得“龙洲水岸（嘉瀛尚河）”项目的商品房预售（预租）许可证（参见一审判决书第8页第二段）。

6、最高人民法院于2010年11月出台《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度初步确立。2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例，说明在司法实践中最高法公布的指导性案例越来越重要，将有效避免人为的“同案不同判”。虽然最高人民法院（2008）民一终字第122号判决不是“第一批指导性案例”，但毕竟对本案有较强的参考性、可比性及指导性。

                              重庆合纵律师事务所

周 宏 律师

                               2012年5月23日