私分国有资产罪的犯罪对象界定

       私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，依照1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，国有资产应当界定为国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政单位拨款等形成的资产。该定义比较原则、概括，在司法实践中还需加以具体界定。

      但首先应当明确，国有资产与公共财产的范围有所不同。依照刑法第91条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。由此可见，公共财产不能等同于国有资产，国有资产的范围较公共财产的范围要小。尽管被国有单位管理、使用的私人财产“以公共财产论”，但却不宜视为国有资产。从外在表述来看，国有资产与被国有单位管理、使用的私人财产差异甚大，因此，理应将被国有单位管理、使用的私人财产排除在国有资产范围之外。

       国有单位的违法收入与混合性资产不能成为私分国有资产罪的犯罪对象。国有单位在生产经营中，非法收受他人贿赂后又集体予以私分的行为在实践中是比较普遍的。例如某些高校非法收受学生的“赞助费”，让某些不符合录取资格的学生入学就读，之后又将这些“赞助费”以各种名义发放给单位中的工作人员。对于单位中此类非法所得，虽然国家已经实际取得了这些财物的所有权，但是认定国有资产的标准应当是该国有财产是否已经投入到国有单位的生产经营中，或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益。而国家取得上述财物的所有权后，并未将它投入到生产经营中，当然也不属于投资后形成的收益。因此，它只能归属于国有财产，而不属于国有资产。混合性资产中既有国有资产，也有非国有资产，两者难以作实质性区分，私分混合性资产的行为，既有私分国有资产的性质，也有私分非国有资产的性质，一概以私分国有资产罪论处，与客观事实不符；同时，参与私分混合性资产的人分得的是国有资产还是非国有资产也难以区分。在此情形下，对私分混合性资产的行为不宜以私分国有资产罪论处。

      行政事业单位的经营收益能够成为私分国有资产罪的犯罪对象。行政事业单位用于从事经营活动的资产即创收活动的原始投入属于国有资产，其经营收益是国有资产的孳息和衍生物，性质上应当属于国有资产，行政事业单位如果把创收活动中所取得的收益集体私分，构成私分国有资产罪。但是，对行政事业单位用非经营性资产对外投资、入股、合资、联营，兴办不具有法人资格的附属营业单位，用非经营性资产对外出租、出借等等，从事创收活动，同时参与经营活动或者提供劳动服务的情况，其创收活动所取得的收益应区别对待。因为这种创收活动所取得的收益不完全是国有资产的孳息和衍生物，其中含有行政事业单位参与经营活动或提供劳动服务后体现在创收收益中的价值，这一部分由行政事业单位参与经营或提供劳动服务所创造的价值，应当归行政事业单位集体所有。因此，行政事业单位通过这种创收活动所取得的收益，既有国有资产性质，也有非国有资产性质，如有私分则不构成私分国有资产罪。

单位私分“小金库”行为的认定

       私设“小金库”，就是在财务部门的财会出纳之外，不受财务监控，私自收取保存和开支的经费。“小金库”都是通过不正当、不合法渠道聚敛形成的，常见的来源∶一是预算外收入不入账；二是擅自处理公物器材后的款项不上交；三是截留挪用应下拨经费；四是单位以经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费”；五是单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、行政收费或其他收入；六是单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴，等等。

对于私分“小金库”资金如何定性处理，学界主要有违反财经纪律但不构成犯罪、构成贪污罪与构成私分国有资产罪等几种意见。笔者认为，对于单位私分“小金库”的行为，除不符合10万元“数额较大”的情形外，应一律以私分国有资产罪论罪处罚。主要理由是：

（1）“小金库”内的资金均属违规资金。国务院及各部委曾三令五申发布有关制止“小金库”行为，例如1989年11月国务院发布的《关于清理检查“小金库”的通知》中规定：所有机关、团体、企业和事业单位，凡侵占、截留国家和单位的收入，化大公为小公、化公为私，未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金，均属“小金库”，都要进行清理和检查。

（2）私分“小金库”资金应以私分国有资产罪论处。依据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。1995年财政部、审计署和中国人民银行《关于清理检查“小金库”的具体规定》中指出：对私设“小金库”行为情节严重、必须追究单位领导人和直接责任人党纪、政纪责任的，交由纪检监察部门处理；触犯刑律的，移交司法机关处理。

国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。1993年国家国有资产管理局颁发《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第12条规定：可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。

国有公司、企业在依法上交利税以后，国家行政机关、事业单位、人民团体利用非经营性资金转经营性资金获取的收入按规定上交后，对所余留的利润有自主决策权，将其所获利润部分用于发放奖金、福利等，是正当合法的行为。但是，这种发放奖金、福利的范围和标准是有限度的，如国家对企业利润如何使用有明确的规定，对发放奖金的条件、发放奖金的额度等也有专门的规定，如果利用这一部分利润发放福利超过标准和限度的，则应认定是违反财经纪律的行为。如果国有行政机关、事业单位和人民团体、国有公司、企业违反国家法律的规定，对管理、使用的无自由支配权的国有资产进行分配，如将国家拨付给行政事业单位、人民团体的管理经费予以截留分配，或将明文规定应当上交的利润、税费和单位应留存的生产发展基金、修购基金、职工福利基金、医疗基金及按照有关规定提取或者设置的专用基金进行分配，或将固定资产变价转让的收入等不属于可发放福利范围的财物，通过巧立名目、藏匿、侵吞、违规记账等手段留存，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产的行为，达到10万元数额较大的，即应追究刑事责任。

私分国有资产与共同贪污的界定问题

贪污罪与私分国有资产罪有许多相同或相近之处，两罪同时被规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪之中。由于私分国有资产罪在主体上肯定不是一人而是数人所为，此特点往往与数个国家工作人员构成的共同贪污难以区分。

要准确辨明私分国有资产罪与共同贪污而构成贪污罪两罪的界限，应当从两罪的犯罪构成要件上来考察∶

（1）主体不同。私分国有资产的主体只是部分国家工作人员，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其直接负责的主管人员和其他责任人员。而共同贪污的主体是国家工作人员，并且还可以是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

（2）主观方面不同。共同贪污主观意志是几个贪污人的个体犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产主观意志则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。

（3）客观要件不同。私分国有资产表现为违反国家规定，以单位名义而为单位全体成员谋利，将国有资产私分给单位所有成员，也就是人人有份，并且在私分时大家都知情。共同贪污在客观上则表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法将公共财物占为己有。共同贪污不是为了单位全体成员的利益，而是为了个人中饱私囊，共同贪污的公共财物是归几个共同贪污人，其他人无份，也不知道。

（4）犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，侵犯国有资产所有权。而贪污罪的犯罪对象是公共财物，侵犯公共财产所有权。由于国有资产与公共财物两者的交叉关系，就使得私分国有资产罪与贪污罪两罪也存在交叉关系，即在国有单位中决定或主管的直接责任人员私分国有资产总额在10万元以上，并且自己所得数额达到5000元以上的，此时可谓是一行为同时触犯私分国有资产罪与贪污罪两罪的想像竞合犯，可定为私分国有资产罪，也可定为贪污罪；但如果私分的不是“国有资产”，而是属于公共财产的“混合性资产”，则不能定为私分国有资产罪，而只能定为贪污罪。