案情介绍：

叶某某涉嫌挪用公款、受贿、私分国有资产罪一案，一审判决被告人叶某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，起诉书指控嫌挪用公款、私分国有资产罪不成立，被告人未提出上诉，一审检察机关提出抗诉。抗诉理由：一审未认定挪用公款、私分国有资产罪系错误裁判；量刑畸轻。

律师观点：

一审判决认定被告人叶某某不构成挪用公款、私分国有资产罪依据事实清楚、理由比较充分、法律适用得当，应予维持。但是，一审判决认定被告人叶某某系受委派对国有控股公司公共财物进行经营、管理的人员，属于国家工作人员有误，应予纠正。

一、 叶某某不具有国家工作人员的主体身份。

1、重庆某某制药有限公司属于非国有公司。

重庆某某制药有限公司的《章程》及工商登记资料证明，公司职工持股会和重庆化医控股（集团）公司分别持有公司49%和51%的出资，重庆某某制药有限公司属于国有控股企业。

根据《国家统计局、国家工商行政管理局关于划分企业登记注册类型的规定》第三条的规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有。国家控股的公司作为国家对企业的一种控制模式，由于有非国有成分的注入，国有控股公司的资产所有权不再全部属于国家，属于非国有公司。

司法实践中，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位，国有公司和国有控股公司是两个完全不同的刑法概念。这一点还可以从最高人民法院的两个司法解释得到印证，其一，《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》法释[2005]10号 ：为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下： 国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。其二，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》法释[2001]17号：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

2、 叶某某并非国有单位委派到非国有公司从事公务的人员。

叶某某在某某公司有三个身份：股东、总经理、董事，但绝非国有单位委派到非国有公司从事公务的人员。

公诉方提交关于叶某某主体身份的证据主要有：（1）1998年12月22日重庆市医药管理局《关于同意推荐叶某某同志任重庆某某制药有限公司总经理的通知》（重药组人发[1998]91文）：推荐叶某某同志任重庆某某制药有限公司总经理，请按公司章程规定的程序聘任；（2）2002年1月29日重庆某某制药有限公司《第二届董事会第一次会议决议》：聘任叶某某同志为公司总经理；2002年中共重庆化医控股（集团）公司委员会《关于叶某某等同志任职的批复》：同意推荐叶某某同志为重庆某某制药有限公司总经理人选；（3）2005年3月16日重庆化医控股（集团）公司《关于重庆某某制药有限公司第三届董事会、监事会候选人的批复》（渝化医司[2005]45号文）：同意王义明等七人为某某公司第三届董事会董事候选人，其中三人为我方董事，请按法定程序完善手续。

上述书证证明有关单位仅仅是“同意、推荐”叶某某为某某公司总经理及董事人选，并强调须按公司章程规定程序聘任、选举。

辩护人认为，首先，“同意、推荐”并不是刑法意义上的“委派”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。最高人民法院列举了“委派”的四种形式，即任命、指派、提名、批准，并不包括同意、推荐，检察机关及一审法院无权凌驾于最高人民法院之上对“委派”作扩大解释。

其次，根据《公司法》以及公司章程规定，公司总经理只能由董事会聘任，董事会董事只能由股东会选举产生，总经理和董事都不能由股东（含控股股东）或其他单位委派。

再次，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

综上所述，鉴于叶某某并非国家工作人员，因此从主体上看，叶某某不可能构成挪用公款罪、受贿罪。

二、叶某某不构成挪用公款罪。

   《刑法》第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。

在认定是否构成挪用公款时要注意以下问题：
    一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪，如果不具有国家工作人员的身份，就不能构成挪用公款罪。叶某某并非国家工作人员，因此不构成挪用公款罪。

二是注意挪用公款罪在客体方面的特征。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质。挪用公款罪侵犯的对象仅限于“公款”，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。如前所述，重庆某某制药有限公司本身属于非国有公司，因此，该公司人员假设存在挪用公司资金行为，也不构成挪用公款。

三是要注意区分挪用与借用公款的界限，二者的区别体现是：首先，挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的犯罪行为，而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系；其次，挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的，单位不知道公款的去向和用途，借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的，具有相对公开性；最后，挪用公款的行为多数没有手续和借据，而借用公款一般是经过合法程序批准，有借款凭证，有的在帐面上有记载。

四是注意“归个人使用”是挪用公款罪的客观要件。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的危害程度显然大于挪用公款归单位使用的危害程度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用的行为之缘由所在。

2002年4月28日九届全国人大常委会通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，该解释规定，以下三种情况属于刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，叶某某既没有以个人名义将公款供其他单位使用的行为，也没有个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，因此，叶某某不构成挪用公款罪。

综上所述，本案两笔共计400万元借款是为了支持业务单位的正常运转，保证某某公司的正常经营及收取高息而经集体研究同意的借款，而且，出借的属于非国有公司资金，并非公款，叶某某没有挪用的故意和行为，因此，叶某某不构成挪用公款罪。

三、叶某某不构成受贿罪。

《刑法》第385条规定，国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。

受贿罪主体必须是国家工作人员，如前所述，叶某某并非国家工作人员，因此不构成受贿罪。退一步讲，如果被告人确有受贿的故意和行为，也只能构成非国家工作人员受贿罪。

四、一审量刑体现了宽严相济的刑事政策，不存在量刑畸轻。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 [法发〔2007〕22号] 十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题： 依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。叶某某对国家、社会、企业存在重大贡献，某某公司自叶某某被聘任为总经理以来，主要经济指标每年增长20%以上，共实现利润2亿多元，各项经济指标在重庆医药行业名列前茅，其本人也先后被被评为全市、全国“杰出创业女性”、首届重庆市十大女杰提名奖。

叶某某具备自首、重大立功等多个法定从轻、减轻处罚情节，并且其亲属代其超额“退款”达42.6万元，就算叶某某存在非国家工作人员受贿行为，也应当依法减轻处罚，因此，一审判处叶某某三年徒刑不存在量刑畸轻。

案件结果：裁定驳回抗诉，维持原判。