辩   护  词

审判长、审判员：

    根据我国《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，重庆合纵律师事务所依法接受被告人周某家属的委托，并经其本人同意,指派我作为其辩护人参与本案的诉讼活动。为了履行辩护人的职责，我们依法会见了被告人，查阅了全部卷宗材料，使我们对本案有了比较全面和客观的认识，现根据事实和法律发表辩护意见如下：

我们总的辩护意见是，本案应定性为合同诈骗；起诉书中近300万的金额存在证据之间不能相互印证，无法排除的矛盾，不应计入犯罪数额，其余犯罪金额因侦查机关未搜集被告人租用的“商品交易软件系统”这一主要直接证据，证据效力不强，请合议庭依法综合认定；周某仅对被害人的亏损额及手续费存在占有的故意，对于尚存在于被害人户头上并未进行交易的那部分资金没有占有的意思，该笔钱不应计入犯罪数额，更不应该认定为未遂；周某在本案中存在退赃的情节，应当予以认定；巩义分支并非周某设立，其对于巩义分支的金额应当承担次要责任；在本案中所起作用相对于同案其他主犯较小; 被公安机关扣押的保时捷牌小汽车不属于本案赃物；周某有自首情节，到案后如实供述自己罪行，认罪态度好，系初犯，实际犯罪所得仅几十万元，建议减轻处罚。现将辩护观点分述如下:

一、本案应定性为合同诈骗

（一）合同诈骗的合同的形式,既可以书面形式,也可以口头形式和其他形式

《合同法》第十条规定, 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同诈骗罪的合同不应仅限于书面形式,口头形式和其他形式的合同也可以成为合同诈骗罪的合同,其理由是:

第一,口头形式和其他形式的合同(以下合称为非书面形式不同)与书面形式合同一样,都是当事人之间的意思表示一致的表现形式,都是反映当事人要约承诺和权利义务内容的载体。

第二,不能以刑事诉讼程序中难以找到非书面形式合同内容的证据为由而将非书面形式合同排除在合同诈骗罪的合同范围之外。在现实经济生活中,利用非书面形式进行交易的市场活动大量存在,其中也不乏存在许多的不法分子利用非书面形式合同进行诈骗的犯罪活动。如果将这种利用非书面形式合同进行诈骗犯罪的行为不以合同诈骗罪定罪量刑,仅以普通诈骗罪定罪量刑,显然会轻纵犯罪,不利于保护市场交易安全,也不利于维护市场秩序。

第三,不能因为刑法第224条使用了“签订”一词,就理解为合同诈骗罪的合同应限于书面形式的合同。从立法的本意看,合同诈骗应理解为诈骗行为发生在订立、履行合同的过程中。同时，法律条文中“签订”、“履行”系并列关系, 故被履行的合同可以书面合同,也可以口头合同,也可以其他形式合同。

（二）合同诈骗中的合同应具有如下特征

1.合同诈骗罪的合同是以财产为内容的、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同

合同诈骗罪是目的犯,行为人的犯罪目的是骗取他人的财物,行为人的犯罪手段是通过与他人签订与财产有关的合同,在签订、履行这种以财产为内容合同过程中骗取他人的财物。行为人签订的合同必须具有财产关系,如果行为人签订的合同不具有财产关系内容,即使行为人骗取了他人的财物,该合同也不是合同诈骗罪的合同,其行为也不能定合同诈骗罪。从民事合同的角度看,作为合同诈骗罪合同的财产合同,不仅包括物权合同,而且也包括债权合同。

2.合同诈骗罪的合同是存在于市场活动中的合同

合同诈骗罪是扰乱市场秩序的一种犯罪,考察合同诈骗罪的合同的特征时,应结合合同诈骗罪的客体性质加以认识,合同诈骗罪的合同必须存在合同诈骗罪的客体范围内。我国刑法分则将合同诈骗罪规定于第三章破坏市场经济秩序罪第八节“扰乱市场秩序罪”之中,因此,合同诈骗罪的合同必须是存在市场活动中,从而被犯罪分子利用扰乱市场秩序的合同。从市场的基本要素可以看出,作为存在于市场活动中的合同诈骗罪的合同必须具备与市场要素相一致的特性:首先,该合同必须确认商品交换关系,没有约定商品交换内容的合同不是合同诈骗罪的合同。其次,该合同必须在市场交易的过程中签订、履行。如果该合同与市场交易无关,则不是合同诈骗罪的合同。再次,该合同必须是双务、有偿合同。如果是当事人一方只享受权利、另一方只承担义务的单务合同都不是合同诈骗罪的合同。

（三）本案构成合同诈骗罪

就本案而言，周某等人虚构了现货交易投资平台，租用他人开发的商品交易软件系统，引诱被害人前来该平台注册，谎称进行现货交易，而后让受害人购买白银、红珊瑚、翡翠、钻石、汽油等商品，让被害人建仓购买的的同时，也约定了每笔交易的手续费（佣金）以及建仓后仓内资金的利息（仓息），待受害人建仓后，采取修改交易数据，掌控交易涨跌，从而使被害人在建仓后亏损，将亏损额及佣金据为己有。

1.周某等人虚构现货交易投资平台，租用他人开发的商品交易软件系统的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的第一种情形，即以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同。首先，现货交易投资交易平台属于市场交易的主体，而在邀约他人注册后，被害人也进入了现货交易的市场，双方均为市场主体；其次，被害人通过下订单的方式购买白银、红珊瑚、翡翠、钻石、汽油等商品，说明该合同确认了商品交换关系，是在市场交易的过程中签订的，以财产为内容，体现双方财产关系的合同；再次，让被害人建仓购买的的同时，也约定了每笔交易的手续费（佣金），说明其并不属于单务合同，而是双务合同，构成合同诈骗罪。最后，就上述对于合同形式的论述而言，本案无需更多讨论案件中合同的形式，任何形式的合同均可构成合同诈骗。

2.周某等人的诈骗行为存在“利用订单合同”形式的手段。首先，周某在合同签订与履行过程中实施了欺骗行为。其次被害人的错误行为与周某的欺骗行为之间具有直接的因果关系。最后被害人与合同诈骗行为人周某的签订、履行合同行为是基于这种错误认识而作出的意思表示。周某实施的利用合同进行诈骗的行为符合上述几个条件,应当认定周某的行为构成合同诈骗罪。　

（四）本案应与诈骗罪相区分

合同诈骗罪与诈骗罪最主要的区别如下：

1.犯罪的手段不同。合同诈骗罪在我国《刑法》224条明确规定了五种特定的行为方式,而且必须有利用合同这一特定方式骗取他人财物的行为。而诈骗罪只要行为人主观上具有非法占有的目的,客观上有通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大的财物的行为,就构成诈骗罪。在形式上并不要求以签订、履行合同这一特定形式作为客观要件。

2.侵犯的客体不同。合同诈骗罪侵犯的则是复杂客体,它不仅侵犯了公私财产所有权,还侵犯了诚实信用的市场交易秩序,最重要的是破坏了国家的合同管理制度,诈骗罪侵犯的客体是单一客体即公私财产所有权。故合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序性质的犯罪,而诈骗罪属于财产性质犯罪。

就本案而言，周某存在存在《刑法》224条明确规定了五种特定的行为方式中的情形，而且引诱被害人购买现货，在合同签订、履行的过程中实施诈骗，存在“利用订单合同”这一特定的方式。同时，周某的诈骗行为侵犯了受害人的财产所有权，其无相应资质从事现货交易的行为，也扰乱了市场交易秩序，破坏了国家的管理制度，侵犯的是复杂客体。以上两个理由，足以说明本案应当与诈骗行为相区分。

二、起诉书中近300万的金额存在证据之间不能相互印证，无法排除的矛盾，不应计入犯罪数额，其余涉案金额因侦查机关未搜集被告人租用的“商品交易软件系统”这一主要直接证据，证据效力不强，请合议庭依法综合认定

1、起诉书中共计57人、640余万元，但审计报告中并无郗宗超、鲁斌、董磷西、杨贵生、李飞、宫春磊、张弘、葛孔振、李金乐、吴倩冬、李凯军、邵秋生、张勇杰的入金统计，同时张光、刘虎、刘运理、任二平、王泽龙、程海波、张凡、王志辉、张中良、冯聪琴、高倩等人的金额统计也存在证据之间不能相互印证，无法排除的矛盾，（详见关于周某诈骗犯罪涉案金额的质证意见），以上近300万的金额不应计入犯罪数额, 其余涉案金额因侦查机关未搜集被告人租用的“商品交易软件系统”这一主要直接证据，证据效力不强，请合议庭依法综合认定。

2、辩护人在会见周某的过程中，从周某口中得知以下事实：2015年5月23日，侦查机关在对被告人提外讯过程中，要求周某操作投资交易平台的后台程序，调取后台数据（侦查机关应搜集“商品交易软件系统”这一主要直接证据），并进行了录音录像，在操作该后台数据的过程中，仍有不少被害人申请出金，周某本欲点击通过，但最终在办案民警的授意下，将相关款项（共计55万）转至办案机关的账户上。得知此情节后，辩护人认为周某对于该50余万元并无非法占有的意图，但却被统计在了入金的数额里，又未在出金的数额里予以扣除，导致有关周某的涉案金额偏大，且该50余万并非小数目，可能对量刑产生较大影响，理应调查核实并予以扣除。

三、周某仅对被害人的亏损额及手续费存在占有的故意，对于尚存在于被害人户头上并未进行交易的那部分资金没有占有的意思，该笔钱不应计入犯罪数额，更不应该认定为未遂

周某在第二次讯问笔录中提到：“然后客户每笔买进卖出的交易费和客户亏损的钱，都会通过上海汇潮支付公司这个第三方支付平台，转到我们公司在这个公司开设的账号内”。（卷二P13）

周某在第五次讯问笔录中提到：“我们的获利就是客户的亏损。亏损包括在前台系统余额显示得交易亏损额度（包括了交易费每笔900元）”。（卷二P23）

周某在第八次讯问笔录中提到：“客户入金之后，几乎都有出金的情况。有的是提取资金，有的测试能不能出金（为了保证客户能够出金，我在汇潮公司账户上入了大约15或者20万），有的是客户不做（交易）了提取余款（因为交易使用金额和入金金额不会一样，每个客户都会出现余款）。我从汇潮公司账户提款，基本上是按照客户总的损失额的数额提款，不是随心所欲的提款，因为我要防止客户提款提不出来的情况”。（卷二P36）

以上笔录表明周某仅对被害人的亏损额及手续费存在占有的故意，对于尚存在于被害人户头上并未进行交易的那部分资金没有占有的意思，该部分金额其实同出金的那部分资金是一样的性质，只是还未能出金，既然出金不计入犯罪金额，依据刑法主客观相一致的原则，这部分未进行交易的资金同样应当不计入犯罪金额。

四、周某在本案中存在退赃的情节

周某被抓获时，其建设银行卡在其家属手上，并未被扣押。在辩护人会见周某的过程中，周某将以上情节告知了辩护人，并表示该卡上尚余40多万元钱，让家属不要转走，交给警方。后辩护人将此事告诉周某的家属，周某的家属也表示同意，最终，该卡上43万元被公安机关划走。辩护人认为以上情节足以表明周某存有退赃的主观意图，并且最终在周某的配合下，该笔款项也转入了公安机关账户。因此应当认定该退赃情节。

巩义分支并非周某设立，其对于巩义分支的金额应当承担次要责任

根据巩义分支负责人姚某、周某、赵某的供述，可以确定以下事实：姚某、周某、赵某因为自己又“资源”，主动向周某提出要当代理，此三人自行凑钱租场地，置办办公用品，招聘员工。姚某是老总，负责管理员工，有时也发展客户，周某负责管理员工，还负责建立客户QQ群，并在群里当托，还把自己盈利的图片发到群里面，引诱客户投资，赵某负责联系、接收假行情、假K线图，发给客户，同时也在群里当托，另外在2015年4月后，还负责自行修改后台数据。姚某、周某、赵某发展的巩义分支并不接受周某的管理，不应理解为周某的分支，而系参照周某的模式另起门户，仅因周某提供行情涨跌及收支账户而支付周某20％的管理费，尤其是在2015年4月可自行修改数据后，更是和周某的瓜葛减小。综上，辩护人认为就姚某、周某、赵某在巩义创设的的诈骗集团并非周某所指使，也不接受周某的管理，虽然周某在该过程中提供的帮助及支持，但应当认为周某对于姚某、周某、赵某诈骗集团在巩义诈骗的金额进起到了次要作用，应当与周某自行组织实施的诈骗中的主导作用相区分。

六、被告人周某在本案中所起作用相对于同案其他主犯较小

周某的口供：“2014年6月，我和同学秦某就一起商量凑钱租软件，我出了5万块，他也出了5万块……然后就开始买办公用品，雇佣人员，买设备，租网络电话，开始找客户（卷二P5）”，“我和秦某都是出了5万元钱，都是老板，秦某在客户沟通。行情分析上比较擅长，所以后台系统大多是秦某在操作（卷二P20）”“当然，陈爽是在知晓秦某的行情之后，再工作的（卷二P20）”“公司具体管理后台系统（控制行情涨跌）的人一直都是秦某，大约2014年12月份左右，秦某说忙不过来，就叫来了他的朋友岳杰，此后台系统的事情都是秦某和岳杰共同做（卷二P36）”

秦某的口供：“我和公司的业务员接触的多一些，我常带他们在工作之余放松放松（卷二P51）”“我主要负责交易平台的行情制作，我操作行情（K线的涨跌）由我自行决定，由于和田玉之列没有真正的市场行情，所以行情全是我自己凭空、凭感觉在操作（卷二P53）”“我走之前，一般都是我做指导老师（卷二P51）”“刚开始的时候，郑州这边由我给他们开发的客户做指导老师。2014年11月左右，他们就开始自己对他们开发的客户进行后期指导了（卷二P51）”。

从以上可知，周某和秦某共同投资，买办公用品，雇佣人员，买设备，租网络电话形成诈骗集团，并开始寻找客户，两人均是老板，周某负责管理财务，秦某负责修改行情，同时做被害人的指导老师，诱骗被害人投资，与公司员工接触也较多，行情大部分均是由他发布。即秦某从事的事情更多的属于虚构事实，引诱被害人投资，诈骗被害人的实行行为，该行为在共同犯罪中所处的作用更大，周某的作用相比于秦某而言，作用小些。

七、被公安机关扣押的保时捷牌小汽车不属于本案赃物

被公安机关扣押的保时捷牌小汽车系被告人周某采取信用卡购车专项分期付款方式私人购买。被告人被羁押后，该车的分期付款现由其父亲承担，已支付了该小汽车四期按揭款。

八、周某有自首情节，到案后如实供述自己罪行，积极退赃，认罪态度好，系初犯，实际犯罪所得仅几十万元，建议减轻处罚

    周某在本案中有自首情节，到案后如实供述自己罪行，积极退赃，认罪态度好，系初犯，实际犯罪所得仅几十万元，同时具有悔改之心，现在也愿意配合法院继续赔偿受害人受到的损失，希望法庭在处罚周某的同时，也给予周某一个改过自行的机会，对其适用减轻处罚。

以上辩护意见，敬希采纳。

                                   重庆合纵律师事务所

                                 辩护人：穆川

                               2015年 12 月7 日