辩 护 词

审判长、陪审员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受被告人董某的近亲属的委托，指派叶栋强律师担任其辩护人。现辩护人根据案件事实结合相关法律规定，提出如下辩护意见，请法庭予以采纳。

一、关于公诉机关指控董某参加黑社会性质组织之辩

（一）从刑法的犯罪构成来看，公诉机关指控董某参加的“黑社会性质组织”不符合《刑法》以及全国人大常委会立法解释关于黑社会性质组织犯罪构成特征的规定。

按照《刑法》第294条第一款的规定，黑社会性质组织是指：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。

全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》（以下简称立法解释），该解释将黑社会性质组织的特征归纳为：

1、组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

2、经济特征：有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

3、行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压残害群众。

4、后果特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

纵观本案，公诉机关指控的本案涉及的组织及其成员参与的活动，其目的、动机、人数、次数、组织机构、成员固定、纪律要求、行为方式、社会后果等等，都没有达到上述立法解释所要求的标准。

1、本案公诉机关指控的“黑社会性质组织”不符合立法解释所确定的组织结构特征。

全国人大常委会立法解释第一项对黑社会性质组织的组织特征作了如下规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”

（1）本案中公诉机关指控的“王某黑社会性质组织”所涉及的公司主要有：重庆XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）、重庆朝天门市场XX物流有限公司、重庆XX典当有限公司（以下简称XX公司）和重庆XX投资咨询有限公司。该几家公司均是按照法定程序，经过国家工商管理机关依法注册成立的公司，其成立目的并不是犯罪，特别是经济实力最雄厚的XX公司早在1996年即成立了，该公司主营业务一直以来是房地产的开发、建设，公司的主要收入也是房地产业务。直至本案案发，该公司还有房地产项目正在开发、建设中。XX公司是经批准成立的合法的典当公司，其有资格按规定从事典当等相关业务。根据庭审中有关当事人陈述及其它相关证据，重庆XX投资咨询有限公司与王某只是业务往来单位，双方没有其他关系。

（2）按公诉人的指控，本案中所有被告人均是黑社会性质组织成员，理应形成稳定的结构。但事实上他们中大多数人彼此之间的结构处于零散松乱、偶有纠合的状态。公诉人不能因为几个人曾经一起吃过饭、一起吸过毒、一起犯过甚至与本组织无关的案就认定为形成了较稳定的组织结构，更不能把主要从事正当工作的公司成员、经营上有来往的人员认定为形成了较稳定的组织结构。

（3）黑社会性质组织的组织结构特征还包括要有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。在公诉人所指控的犯罪事实中，确定王某为组织者、领导者，廖某、林某、张某、董某、张某等七人为积极参加者，范某、龙某、刘某等八人为参加者的黑社会性质组织。但事实上，他们之间除了王某与XX公司员工张某、张某、王传会等是工作上的领导与被领导关系外，对于像刘某、刘建等被告人与王某及张某、董某等并不存在组织与领导关系，甚至他们之间有的相互根本就不认识。公诉人不能想当然的把比较有钱的、或者名望、职位比较高的人确定为组织者、领导者和积极参加者；更不能把没有直接关联的人作为“组织成员”。

（4）辩护人认为，要构成“黑社会性质组织”，不仅需要具备组织结构特征，还必须符合“组织”的含意。本案所称黑社会性质组织的目的是什么？是“为达到控制重庆高利贷市场的目的”？辩护人认为：公诉人所指控的黑社会性质组织本身就不具备“组织”含意，当然也就没有任何宗旨和系统。而且，从黑社会性质组织犯罪的主观要件而言，组织者、领导者必须明知其所组织、领导的是具有黑社会性质的组织，参加者必须明知其所参加的是具有黑社会性质的组织，且必须是直接故意。但从本案客观事实与公诉人所举示的证据来看，均不能说明本案被告人在明知的情况下组织、领导或积极参加了黑社会性质组织。

（5）本案不存在黑社会性质组织应具备的行为规范、组织纪律等组织结构要素。

凡是组织，无不应具备起码的行为规范，用以约束成员的行为，实现组织目的。这种行为规范，一般表现为章程、规则、纪律等等。这是构成各种组织的基本要素，在刑法上也是区分一般犯罪团伙与犯罪集团的基本条件。鉴于我国对黑社会性质犯罪“打早、打小”，有效遏制的立法指导思想，虽然最高司法机关不要求认定黑社会性质组织必须具有组织名称、书面章程等正规的行为规范，但仍然强调作为黑社会性质组织，必须有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规范或约定，有较为严格的组织纪律。其内部严格的“帮规”、“家法”与纪律，是维系黑社会性质组织运行的神经，是控制其成员的主要手段，也是其“黑”其“恶”，危害严重，需要严厉打击的关键原因。诚如某些学者所形容的，黑社会性质组织不但对外“黑”，对内也“黑”。而本案中，“王某集团”不存在任何跟黑社会性质组织相关的“帮规”、“家法”或“纪律”。公诉机关在没有上述证据的情况下，将XX公司的规章制度和XX公司的《重庆XX典当有限公司管理暂行办法》等企业为实施正常经营管理而制定的管理规章、制度作为认定黑社会性质组织的帮规、戒律不符合法律规定，公诉机关的认定显然是不能成立的。

（6）依据现有证据无法证明涉案公司是为犯罪而成立的组织（这一点我们将在对“非法经营罪”的辩护中详细阐述）。即便部分成员或单位犯罪，也应依照刑法以自然人犯罪或单位犯罪予以处理，但这与以犯罪为目的而成立的犯罪集团或黑社会性质组织实施犯罪有着本质的区别。黑社会性质组织通常有一个渐进的演进过程：即由犯罪团伙→犯罪集团→黑社会性质组织的演化情况，如没有这样的演进过程，则不能把合法成立的组织界定为以实施犯罪为目的的犯罪集团，更不能将其界定为特殊的犯罪集团－－黑社会性质组织。本案中涉案的公司符合组织的特征，但绝对不符合黑社会性质组织的特征，因其宗旨不是犯罪，而是通过经营活动赚取利润。

综上分析，辩护人认为，被告人王某等人的行为，不符合立法解释第一项所规定的黑社会性质组织应具备的组织结构特征，不能认定为黑社会性质组织犯罪。

2、本案公诉机关指控的“黑社会性质组织”不具备黑社会性质组织的经济特征

全国人大常委会立法解释第二项对黑社会性质组织的经济特征作了如下规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”从上述规定不难看出，黑社会性质组织的经济特征不仅仅在于其是否具备经济实力，更重要的还是与其“组织性”联系在一起，主要通过有组织的违法犯罪活动获取经济利益。即：首先是通过“有组织地”违法犯罪或其他手段获取经济利益，其次是黑社会性质组织作为一个整体组织（而不是个人）具有一定的经济实力，第三是以获得的经济实力支持黑社会性质组织的活动。其动态形势为：有组织地违法犯罪活动－－获取经济利益－－具有一定经济实力－－支持该组织的活动。即有人所说的，有组织的获取，用之以组织，以“黑”获“利”，以“利”养“黑”。按照立法解释的规定分析本案事实，辩护人认为起诉书指控董某等人参加的组织构成黑社会性质组织不符合立法解释的这一经济特征。

起诉书指控“王某等人通过公司经营活动及有组织地进行发放高利贷等违法犯罪活动获取经济利益……”与客观事实不符。

根据本案有关证据材料可知，在2006年王某开始发放高利贷之前，其公司及个人通过合法的经营活动已拥有数千万甚至上亿的资产，业务范围涉及房地产开发、建设、物业管理、商场经营管理等，且至今这些公司还在正常的开展上述经营活动。而起诉书指控的“有组织地进行发放高利贷等违法犯罪活动获取经济利益”与事实是不符的。起诉书认定XX公司发放贷款数额达8000余万元，获取非法利益1700余万。但从王某等人的讯问笔录及其有关证据得知，王某放出去的贷款本金就有高达3000多万元至今未收回。从上述数据可知，“王某集团”的高利贷业务实际是入不敷出的。由此可见，“王某集团”有组织地进行发放高利贷等违法犯罪活动获取经济利益与事实不符是显而易见的。因此，本案公诉机关指控的“黑社会性质组织”不具备立法解释规定的黑社会性质组织的经济特征。

3、本案公诉机关指控的“黑社会性质组织”不具备黑社会性质组织的行为特征。

关于黑社会性质组织的行为特征，立法解释第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。据此规定，刑法学界认为黑社会性质组织的行为特征表现在三个方面：一是暴力威胁性，二是有组织性，三是多次危害性。辩护人认为，王某、董某等人的行为不符合立法解释规定的黑社会性质组织应具备的这一行为特征。

根据刑法第294条第一款的规定，黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济秩序和社会生活秩序的犯罪组织。黑社会性质组织具有以下几个行为特征：

（1）反社会性，这一特征是黑社会性质组织的本质特征，黑社会性质组织与社会相对立，相对抗，以各种违法犯罪活动攫取经济利益或者欺压、残害群众，严重破坏了正常的经济秩序和社会秩序，具有很强的反社会性；

（2）高度组织化。具体体现在：组织结构严密，纪律异常严格，分工明确；

（3）犯罪手段激烈；

如前述，本案中涉案公司大多是通过正当的经营活动而获取利益。其公司聘请的大部分工作人员实施的行为不具有暴力性。少部分被告人实施的具有“暴力威胁性”的违法犯罪行为带有明显的利益区分，其大多与公司无关，实施行为所得利益也是各实施人分别获得。公诉人不应当把个别人或部分无关人的行为视为集体行为。

4、本案公诉机关指控的“黑社会性质组织”不具备黑社会性质组织的后果特征。

依照全国人大常委会的立法解释，黑社会性质组织的后果特征是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这一特征的外在形态主要表现为通过“称霸一方”实现对一定区域或行业的非法控制。根据本案事实，辩护人认为，本案中“王某集团”尚未到法律所要求的称霸一方及对一定区域或行业形成非法控制的后果。

起诉书指控：“以被告人王某为领导者的组织以暴力为后盾长期操控高利贷交易，获取非法经济利益，形成了对一定行业的非法控制。该组织的行为对在一定区域内生活的群众形成心理强制或威慑，干扰、破坏了他人正常生活，在相关区域造成严重影响。”辩护人认为，公诉机关的上述指控过于牵强，是认定事实不清。

首先，如前所述，“王某集团”的关联公司主要开展的是正当的经营活动，其经济来源也是通过正当的经营活动而获取。其从事高利贷业务的时间短，涉及的人数及交易的数量均不多，算上不能收回的贷款，其贷款业务实际并未盈利。因此，该组织又何来“长期操控高利贷交易，获取非法经济利益，并形成对一定行业的非法控制”呢？

其次，该组织的行为不可能对一定区域内生活的群众形成心理强制或威慑，并干扰、破坏他人的正常生活，也不可能在某一区域造成严重影响。如果有的话，也只对向该组织借款且未按期还款的少部分人有影响。且该影响绝不是公诉人所强加的构成黑社会性质组织需必须具备的影响。

再次，纵观本案，该组织并未采取激烈的暴力手段，大多数时候是采取的较和平的方式催收欠款。对少数几起带有暴力性的事件应区分具体情况，由相关责任人承担法律责任。不能一味扩大化的作为认定构成黑社会性质组织的依据加以任意利用。

因此，该组织还远达不到上述立法解释规定的后果特征。

（二）公诉机关指控“王某集团”构成黑社会性质组织的证据不足。

从2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看，本案证据远远达不到要求。

关于“黑社会性质组织”，侦查机关应当查明以下事实：

1、“黑社会性质组织”的机构设置、组织成员名册、会议记录、保证书等证实黑社会性质组织的组织结构、规模；

2、“黑社会性质组织”由犯罪团伙→犯罪集团→黑社会性质组织的演化情况；

3、“黑社会性质组织”的发起、发展经过，发展活动的宗旨、成立的时间、地点、经过，所要达到的目的（主要看目的的违法犯罪性）。

4、组织者为成立“黑社会性质组织”注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相关票证；

5、组织者为“黑社会性质组织”制定活动宗旨、帮规、戒律等时间、地点、手段、参与人、经过、结果；

6、组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、经过、结果。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定，检察机关决定起诉的案件，必须做到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。这些规定说明，事实清楚，证据确实、充分，是运用证据定罪量刑的重要原则。纵观本项指控，待证事实比比皆是，无论从证据的质量上还是从证据的数量上看，公诉机关指控“王某集团”构成黑社会性质组织的证据都显属不确实、不充分，不能协调一致，不能形成一个完整的证据锁链，确确实实没有达到《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的要求，公诉机关的该项指控依法不能成立。

（三）应特别指出的是，被告人董某在“王某集团”工作的时间短，其主观上没有参加黑社会性质组织和其他犯罪的故意，对该组织的很多违法犯罪事实并不知情。且董某从未参与过一起涉及黑社会性质的犯罪及其它暴力犯罪，假设“王某集团”构成黑社会性质组织，董某依法也不应构成参加黑社会性质组织罪。

根据上述刑法及立法解释的规定，黑社会性质组织罪的构成还应具有以下特征：

1、该罪在主观上表现为直接故意，而且是具有从事违法犯罪活动的目的。

从本案被告人董某的行为来看，根据现有的证据材料和董某的供述，不能证明董某为了从事犯罪活动而参加黑社会性质的组织的直接故意，他应聘到XX公司工作其目的和动机是为了赚取工资等劳动报酬，而不是为了犯罪。

2、根据有关被告人的讯问笔录、证人证言及庭审中有关被告人的供述，董某于2003年至2004年初到XX公司只工作了几个月时间，担任朝天门汇龙商场的拆迁指挥工作。在这期间，XX公司还没有开展高利贷业务，董某也没有参与过一起违法犯罪活动。2006年至2007年约一年时间，董某再次到XX公司工作，被安排在具有合法从事发放典当当金并收取利息及服务费、管理费的XX公司工作。其间，还被王某安排跑XX公司仙女山开发项目。在这期间，董某除帮王某发放了两笔贷款外，并未参与任何的违法犯罪活动。且对本案中其他被告人实施的大部分违法犯罪活动一无所知，甚至本案中的大部分被告人董某连认都不认识。

结合上述事实，辩护人认为被告人董某没有参加黑社会性质组织的主观故意，客观上也未参与过涉及黑社会性质的犯罪及其它暴力犯罪。其在王某旗下公司的工作时间短，且从事的都是合法的工作。并且，董某的行为也未给国家利益及个人利益带来直接的损害，基本上不具有社会危害性。退一万步来讲，假设“王某集团”构成黑社会性质组织，董某的行为也不具备参加黑社会性质组织罪的构成要件。公诉机关不应仅凭董某曾经担任过XX公司下属的XX公司经理职务而将其认定为积极参加黑社会性质组织。根据刑法罪责刑相适应的基本原则，辩护人认为董某不但不属于黑社会性质组织的积极参加者，连黑社会性质组织的一般参加者也算不上。

二、关于公诉机关指控董某构成非法经营罪之辩

公诉机关指控董某涉嫌违反《刑法》第二百二十五条第四项：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定，构成非法经营罪。辩护人认为董某的行为不构成非法经营罪。其理由如下：

（一）关于私放高利贷不应构成非法经营罪的问题。

1、私放高利贷属于民间借贷行为，从民事法律角度讲兼具合法和非法部分，但并不构成刑法意义上的非法经营行为。

运用个人闲散资金以个人名义从事高利贷活动，属于民间借贷行为。根据1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。” 根据《 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，企业之间的借贷活动，属于企业之间的资金拆借行为。根据上列司法解释的规定，该拆借行为无效，但本金应予返还给借款人，利息部分则予以收缴。而商务部、公安部颁布的《典当管理办法》规定，典当企业除可收取典当当金利息外，还可以收取该办法规定的各种服务及管理费用，对于超出该规定多收取的部分费用法律不予保护即可。

本案中，王某旗下的公司以银行同类贷款利率的数倍放贷，依据上述相关规定，王某及其旗下的公司发放高利贷中存在非法部分，对于非法的部分，自然应按法律规定不予主张或予以收缴，但该法律责任只能是民事法律关系层面上的，并不代表其行为就一定构成犯罪。

2、将上述放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，没有相关的法律或立法解释、司法解释规定，这显然违反刑法的“罪刑法定”基本原则。将上述放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，还会导致罪刑不均衡。

刑法典中规定的与放高利贷有关的犯罪只有第一百七十五条的高利转贷罪。与放高利贷将自己的钱借给他人不同，高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。高利转贷罪的法定最高刑是七年有期徒刑及5倍以下罚金，如果将王某等放高利贷的行为按非法经营罪处理，由于涉案金额特别巨大，那么最高有可能将面临十五年有期徒刑及没收财产的重刑，这必将造成严重的罪刑不均。因此，基于体系解释的要求，刑法第二百二十五条非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不应包含私发放高利贷的行为。公诉机关如有证据证明被告人有高利转贷的行为，则可定高利转贷罪。

3、我们不应只片面的看到高利贷的不利之处，也应注意到私放高利贷对社会有利的一面。

私放高利贷的危害性不是绝对的，在很多情况下具有对社会有利的一面，这可能是立法者不将其规定为犯罪的实质理由。本案中，王某等所放的高利贷大多用在了急需资金周转的中小企业身上，大笔资金的注入对这些资金链条断裂的企业而言，甚至对与这些企业命运休戚相关的地方经济来说，无疑都是“雪中送炭”。

4、私人单纯发放高利贷的行为应当按无罪处理。当然，纯粹的私人发放高利贷行为不成立犯罪，并不代表与高利贷相关的所有行为都不受刑法制裁。如为了筹集放贷资金而套取金融机构信贷资金，可能成立高利转贷罪；暴力收债并造成借款人死伤或非法限制债务人人身自由，则可能构成故意杀人、故意伤害罪或非法拘禁罪。放贷者如有上述行为，那么分别按对应的罪名定罪处刑即可。

5、应当特别注意的是，本案中有部分贷款是通过XX公司发放的，《典当管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。”第三十七条第一款规定：“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”；第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰……”依据上述规定，XX公司通过抵押、质押等方式发放典当当金（贷款）并收取利息及服务费、管理费是合法的。

（二）依据法律规定及董某在“王某集团”中所起的作用，董某不构成非法经营罪。

1、如前述，董某在“王某集团”工作的时间不长，且第一次到XX公司工作期间王某的公司还没有开展发放高利贷的业务。2006年董某再次到王某的公司工作也只有约一年时间，根据庭审中公诉人举示的证据，其经手的贷款仅有两笔。另外，董某只是王某招聘的工作人员，其收入主要是工资及奖金，王某旗下公司放贷的资金来源、盈余分配和亏损承担与董某没有直接的关系，其对贷款的具体发放也没有审批、决定权。因此，辩护人认为，董某的行为当然不构成非法经营罪。

2、退一万步说，就算XX公司发放高利贷的行为构成非法经营罪，那也是单位犯罪，而非个人犯罪，应当按照单位犯罪的处理原则进行处理，董某依法也不应受到刑事处罚。

XX公司、XX公司等是经有关国家机关核准设立的法人组织，想必这一点公诉人不会有异议，因为相对于看不见摸不着的“黑社会性质组织”来说，上述公司有自己的名称、组织机构、有自己的财产，有自己的经营管理人员，这些单位实施的经营行为无论合法或者非法，其法律后果应当由单位来承担。因此，即使XX公司、XX公司发放高利贷的经营活动构成犯罪，也应当按照单位犯罪的原则来处理。即按照《刑法》第二百三十一条：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”进行处理。我们前面已经分析过，董某在XX公司工作的时间短，发放贷款少，其对贷款的发放只是起介绍作用，具体贷款的资金来源、贷款发放的审批都不由其决定，发放贷款产生的利润也不归其所有，董某的行为对社会基本未造成危害，其曾短期担任XX公司经理职务也只是一个虚名而已。故董某谈不上是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。因此，即使XX公司的经营活动构成单位犯罪，也没有追究董某刑事责任的依据。

三、关于公诉机关指控董某构成非法拘禁罪之辩

公诉机关指控王某、张某、董某等非法拘禁刘少平等人，董某等构成非法拘禁罪。根据庭审中公诉机关举示的证据结合各有关被告人的陈述以及有关被告人及其辩护人发表的质证意见，辩护人认为该项指控不成立。

1、公诉人就该项指控认定的事实不清楚。

所谓案件事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。就指控的该起犯罪而言，公诉机关举示的证据与所有有关被告人当庭陈述的情节有重大出入，如刘少平等人在XX公司停留的时间有多久、期间是否离开、王某等是否有不让其离开的意思表示、刘少平等到底是二个人还是三个人前往的XX公司等情况都不能确认。因此，公诉机关的指控还达不到案件事实清楚、真实可靠的要求，不符合刑事诉讼关于案件事实清楚的证明标准。

2、公诉机关指控董某等构成非法拘禁罪的证据不确实、充分。

所谓证据确实是对定案的证据在质量上的要求，是指所有的证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，是真凭实据，具有真实性和证明力，它不但要求据以定案的单个证据必须经查证属实，而且要求单个证据与案件事实之间必须存在客观的、必然的联系。

所谓证据充分，是对定案的证据在数量上的要求，是指案件的所有证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性，作出确实无疑的惟一性结论。辩护人认为公诉机关提供的、旨在证明董某等人构成非法拘禁罪的证据达不到上述要求。

本案中，公诉机关用于证明董某等人构成非法拘禁罪的证据主要是被告人在侦查阶段的供述和公安机关对被害人的询问笔录。对于被告人的供述，所有与该项指控相关的被告人在庭审中均作出了与讯问笔录中主要事实完全相反的陈述，并表示讯问笔录是在刑讯逼供的情况下形成的。而公诉人举示的被害人的询问笔录更是相互矛盾、漏洞百出。如：刘少平与刘少国的第一次询问笔录中都有事发当天与他们一起到XX公司去的是其公司副总张映红的陈述，但在第二份询问笔录中又同时说记错了，与他们一起到XX公司去的是其侄儿刘祖均。刘少平等人对与他们并不熟悉的“事发时在场”的所有被告人记忆犹新，唯独将与他们朝夕相处、一起被“非法拘禁”十多个小时的同事、亲属记错，这真是令人匪夷所思；另外，刘少国与刘祖均的询问笔录有很多地方竟然惊人的相同，甚至连他们与刘少国之间的称谓都没有改动（详见证据卷C14第28页、第43页），上诉询问笔录明显有复制的痕迹。基于上述原因，辩护人认为上述证据不论从证据来源、还是从证据质量上都不具有证据应有的特征。根据刑事诉讼证据规则，依法应对上述有关证据不予认定、采纳。

《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，检察机关决定起诉的案件，必须做到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。公诉机关的该项指控无论从证据的质量上还是从证据的数量上看，都显属不确实、不充分，不能形成一个完整的证据链，没有达到《刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的要求。根据刑法 “疑罪从无” 的基本原则，公诉机关指控的相关被告人不构成非法拘禁罪。

3、根据本项指控的全部有关被告人庭审中当庭所作的陈述结合公诉人举示的被害人的询问笔录，董某等人的行为不符合非法拘禁罪的构成要件，不应认定为非法拘禁罪。

庭审中公诉人举示的被害人刘少平等的询问笔录与全部相关被告人庭审中当庭所作的陈述一致的有：（1）刘少平等人是自己前往XX公司的；（2）刘少平等在XX公司停留的持续时间不超过24小时（按公诉机关提供的证据最多也不超过12小时）；（3）在场的各被告人没有对刘少平等实施捆绑、殴打、侮辱等行为。庭审中与本项指控相关的全部被告人均一致陈述：“当时与刘少平一行前往XX公司的只有刘少平与他弟弟刘少国两人”。

2005年2月23日第三届《重庆市公、检、法、司、安“五长”联席会议纪要》第四条规定：“非法拘禁罪的立案标准：非法拘禁他人，有下列情形之一的，应当追究刑事责任：

（一）、非法拘禁持续时间超过24小时的；

（二）、3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；

（三）、非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；

（四）、非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；

（五）、为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的。”

据此，王某、董某等人的行为不符合非法拘禁罪的构成要件，不应认定为非法拘禁罪。

4、退一万步来说，即使刘少平等人在XX公司停留了较长时间，他们未及时离开XX公司也有自己主观上的原因。

刘少平等人在询问笔录中称，王某等人只是语言上威胁了几句，并未采取其他的暴力手段。因此，刘少平、刘少国完全可以尝试离开XX公司，但二人都是因为自己主观上认为“不能离开”而未尝试离开。所以，因刘少平、刘少国自己的主观原因导致其滞留XX公司的后果不应强加于王某、董某等人身上，其不能成为董某等人构成非法拘禁的理由。

5、从董某的主观心态与客观表现来说，董某更不具有非法拘禁刘少平等的主客观构成要件。

本次事件中，董某充其量只能算是一个旁观者。因事发时董某已从XX公司辞职，其已不是王某公司的员工，与王某没有领导与被领导的关系；另外，刘少平的借款并非董某经办，也就是说董某对刘少平的该笔借款的偿还与否，偿还数量、利息的多少等没有任何利害关系。该次事件中，董某既未直接参与对帐，也没有对刘少平等使用任何侮辱、威胁的语言和采取其他暴力手段。应特别指出的是，根据王某的当庭陈述，董某于事发当日中午即离开了XX公司，其在XX公司的时间只有两个小时左右。因此，不管是从主观心态上考虑，还是从客观表现形式上看，董某均不构成非法拘禁罪。

四、如合议庭认定被告人董某构成犯罪，那么根据其到案经过及询问笔录等证据，应认定董某具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚。

（一）根据重庆市公安局公交分局轨道支队出具的《到案经过》、对董某《询问笔录》及其他有关证据材料，辩护人认为足以证明被告人有自首情节，其理由如下：

首先，被告人的行为在法律所规定的自首的范围内。我国刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。

根据上述规定，被告人董某交代自己罪行的情况符合上述规定关于投案自首的下列情形：“1、犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行的；2、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。 

其次，被告人的犯罪情况是在被采取强制措施前交代的。根据上述证据材料，董某于2009年10月28日上午9点多钟被通知到公安机关接受询问，当时被告人董某尚未受到讯问、未被采取强制措施，即在2009年10月28日当天就主动、直接向公安机关交代了自己与本案有关的情况，据此，公安机关于次日对其采取刑事拘留的强制措施。

第三，被告人的犯罪事实属于有关机关“还未掌握”而交代的。根据刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人或被告人投案后，如实供述司法机关还未掌握的罪行以自首论。从诉讼角度上讲，“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明犯罪人或犯罪事实。”在此种情况下，如果犯罪嫌疑人如实向有关机关交代了犯罪事实和犯罪情况，依法应当认定为自首。

因此，本案的被告人董某在被公安机关询问期间，在司法机关还未掌握其“犯罪事实”的情况下，如实交代了自己的“犯罪行为”，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当认定为自动投案自首。

（二）被告人有其它酌情从宽处理情节。

被告人董某的“犯罪”情节轻微，社会危害性不大。其归案后，积极配合各司法机关调查，悔罪、认罪态度好，并且主动积极退赃。因此，对被告人应当从宽处罚。

综上所述，从事实、证据、法律几个方面分析，被告人董某的行为不构成参加黑社会性质组织罪、非法经营罪、非法拘禁罪。请合议庭依法采纳辩护人的辩护意见，作出公正的判决。

此致

重庆市大渡口区人民法院 

辩护人：叶栋强

二〇一〇年五月二十九日