代理词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

重庆农村商业银行股份有限公司铜梁支行(被上诉人)诉广发证券重庆科园一路证券营业部（上诉人）证券交易代理合同纠纷一案业经铜梁县人民法院作出一审判决，广发证券重庆科园一路证券营业部不服，向贵院提起上诉。受被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司铜梁支行的委托，重庆合纵律师事务所指派叶栋强、徐桂鹏律师代理本案二审诉讼。代理人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对该判决依法应予维持。现就本案争议的焦点问题结合本案事实和有关法律规定发表如下代理意见，提请合议庭参考、采纳。

一、本案的基本情况。

2001年7月11日，被上诉人（原审原告）将2000万元资金存入被上诉人在上诉人（原审被告）处开立的户名为“虎峰信合”、资金账号为“10652”的账户上，并委托上诉人先后于2001年7月11、12日购买了2001年度三期国债（长期国债，2008年到期）19808手，成交金额19961343.60元。2001年7月13日，上诉人在被上诉人不知情且未授权的情况下擅自将“虎峰信合”账户上的国债进行回购融资(将国债质押融资)，之后上诉人擅自对被上诉人的账号进行多次账户信息修改，还先后下挂多达84个子账户（被上诉人账户上的股票交易绝大部分通过这些账户进行），2001年7月16日，上诉人又擅自将被上诉人账户的委托方式开通为“互联网”，并在之后多次擅自在被上诉人的账户上进行“股东号注销”、“修改交易密码”、“服务项目设置”等违法、违规操作，上诉人还于2001年10月擅自将被上诉人购买的国债出售，并通过“虎峰信合”账户下挂的子账户利用被上诉人的资金进行股票交易，造成被上诉人“虎峰信合”账户上的资金损失数百万元。

被上诉人发现其账户上的异常交易和资金损失后，于2003年11月13日对“虎峰信合”账户的密码进行了重置，并且，被上诉人多次与上诉人进行交涉，要求上诉人赔偿由此给被上诉人造成的损失，后被上诉人于2004年5月27日收回840万元资金（收回840万元资金后“虎峰信合”账户仅剩余资金42583.43元）。至2004年11月10日，“虎峰信合”账户上剩余资产总额为2547396.01元。为收回资产、减少损失，在被上诉人要求上诉人赔偿无果的情况下，至2007年4月6日，被上诉人陆续卖出全部“虎峰信合”账户上的股票，得款5578919.85元。2007年9月25日、26日，被上诉人两次到上诉人处要求将“虎峰信合”账户上的5595388.94元资金划转给被上诉人未果，上诉人至今未将该笔资金返还被上诉人也未赔偿被上诉人任何损失。

二、本案的事实依据和法律适用。

（一）根据一审原被告双方举示的证据及庭审查明的事实，2003年11月13日被上诉人重置密码前，对被上诉人“虎峰信合”账户上的资产进行处置及有关“重大事项”的变更上诉人没有被上诉人任何授权的依据，上诉人擅自违法、违规操作正是造成被上诉人资金损失的全部原因。 

根据本案的证据及庭审查明的事实，除上诉人仅能提供的被上诉人在2003年11月13日对“账户清密”后重新“设定交易密码”的书面委托外，对于2001年7月13日对国债进行“回购融资”，2001年10月15日卖出国债，2001年7月13日至2003年11月13日期间的多次 “账户信息修改”（包括更改股东信息、修改资金交易控制等），2001年7月16日后下挂84个子账户并多次对股东号进行登记、过户、注销、挂失（1999年7月1日施行的《证券法》第74条明确禁止，且经一审法院要求，上诉人未能提供84个账户的任何开户资料），2001年7月16日开互联网的“委托方式设置”，2002年5月28日增加“代理配售”的“服务项目设置”及2001年12月4日至2003年11月13日期间的多次“修改交易密码”等必须由被上诉人提出书面委托申请上诉人才能进行的操作，上诉人均没有提供被上诉人委托的依据。

证券交易市场不是自由市场，建立证券委托买卖关系、采取某种具体的委托买卖方式、下达具体的委托买卖指令、向客户报告成交结果等等都是要式法律行为，应符合必备的法律要件。根据《证券法》等法律法规有关规定及证券交易规则，上述对客户资产进行处置及对客户账户重大事项的修改、变更必须经过客户的书面申请才能进行。《证券法》第一百三十九条规定：“证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他委托方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，不论是否成交，其委托记录应当按规定的期限，保存于证券公司”；第一百四十条规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户”；第七十三条规定：“在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为”；第七十四条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券”。《证券交易所管理办法》第三十七条规定：“证券交易所及其会员应当妥善保存证券交易中产生的委托资料、交易记录、清算文件等，并制定相应的查询和保密管理措施。证券交易所应当根据需要制定上述文件的保存期，并报证监会批准。重要文件的保存期应当不少于20年”。《上海、深圳证券交易所交易规则》第三十二条规定“会员可通过柜台委托或电话、自助终端、互联网等自助委托方式受理并执行客户的委托买卖指令。”第三十四条规定：“会员提供自助委托的，应当与客户签订自助委托协议。”

根据上述规定，被上诉人账户上的委托信息、交易记录等相关材料均应留存于证券公司。而本案中，无论对被上诉人的国债进行回购融资和卖出，还是对被上诉人的账户进行“账户信息修改”、下挂几十个子账户、开互联网的“委托方式设置”、“服务项目设置”、“修改交易密码”等重大事项更改，上诉人均没有举示任何必须由被上诉人书面委托才能进行操作的书面授权文件，也一直没有向被上诉人交付买卖成交报告单。

另外，值得特别注意的是，上诉人提供的书证中，有2003年11月13日被上诉人发现其账户异常后向上诉人提交的重置“虎峰信合”账户密码的书面申请，而除此之外，上诉人不能提供之前对该账户资产进行处置和重大事项设置、变更等的那怕是一份书面委托。基于此，我们完全可以合理的推定除购入国债和2003年11月13日后的操作系被上诉人所为外，上述在“虎峰信合”账户上的其它操作均系上诉人擅自违法、违规所为。

事实上被上诉人发现账户异常并于2003年11月13日书面委托密码重置前，除2001年7月12、13日购买国债被上诉人知情并同意外，被上诉人对“虎峰信合”账户早已失去控制，因被上诉人购买的是长期国债，无需经常查看账户，从被上诉人购入国债后的一年多时间里，被上诉人对该账户的股东信息变化、是否下挂私人账户、股票交易及资金变动情况均不知情。

（二）密码并不是进入投资者账户的唯一途径，券商及其工作人员完全可以利用便利条件通过重置密码或使用其它技术手段进入投资者的账户，操控客户账户牟利。现实中，证券公司及工作人员操纵客户账户、盗用客户资金的案例比比皆是。

值得特别指出的是，在证券市场中，一个普通投资者与证券公司相比处于弱势地位，客户资料大都在证券公司手中保管，且其交易密码完全可以被证券公司及其工作人员通过技术手段修改或重置。据被上诉人向多位资深证券经理人了解，在2006年之前，国内证券公司的管理和证券市场极不规范，证券公司的柜员完全可以通过柜员系统直接进入客户的账户进行操作，证券公司还可以通过技术手段修改交易记录，根据上诉人提供的证据，上诉人还可以通过密码重置功能注销原密码，启用新密码来掌控客户账户。现实中，对于证券公司及工作人员操纵客户账户、盗用客户资金的案例比比皆是，而本案上诉人及其公司的工作人员就有因违法、违规被证监会处罚甚至被追究刑事责任的例子。另外，本案被上诉人提起诉讼的时间是2004年12月20日，在法院立案后不久，本案被中止审理长达七年，直到2011年底本案才恢复审理。该案被中止审理的原因正是由于广发证券公司因很多违法、违规行为涉及诉讼，最高院专门通知对涉及广发证券的类似诉讼案件中止审理所致。

另一点值得注意的是，被上诉人曾于2003年11月13日向上诉人书面申请对“虎峰信合”账户进行密码重置，假若如上诉人所言密码一直掌握在被上诉人手中，那么被上诉人知道账户异常可以选择更简单的直接修改密码，而无需向上诉人申请密码重置，从这一点上我们也可以推导出2003年11月13日前该账户的密码已不为被上诉人掌控。

（三）关于本案举证责任的分配。

本案系违约之诉，被上诉人将证券账户、资金交由上诉人管理并支付了报酬，上诉人作为专业的证券中介服务机构，应承担妥善保管的义务，否则就构成违约。

本案自2001年7月11日被上诉人将2000万元人民币存入在上诉人处开立的资金账户始，双方就已经建立了合同关系。上诉人在没有任何证据证明有被上诉人授权的情况下，擅自在被上诉人的账户上进行一系列违法、违规操作并先后将被上诉人的国债回购融资、出售且擅自购入股票，属于严重违约行为。

由于我国证券交易所实行会员制，只有作为会员的证券公司才能以自己的名义在证券交易所参与竞价，投资者参与证券交易只能委托证券公司代为进行，因此证券公司代理客户进行证券买卖是一种行纪行为，此也已为司法实践所确认。合同法第四百一十六条规定，行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。基于该规定，证券公司负有保障客户资金安全的保管义务。2001年7月11日，从被上诉人将2000万元人民币转入在上诉人处开立的资金账户始，上诉人就应依法承担资金的保管义务。而本案上诉人在未得到被上诉人授权的情况下，擅自将被上诉人购买的国债回购融资、出售并擅自购入股票，显然构成违约。

违约责任的构成要件一是存在违约行为，二是无免责事由。在本案中，被上诉人与上诉人之间存在合同法律关系是一个确定的事实，在被上诉人要求上诉人返还存管在上诉人处的资金及利息时，上诉人仅返还了840万元也是没有争议的事实，这本身就是一个违约行为。且本案也无免责事由，因此被上诉人举证证明这两个事实存在便可完成举证义务。至于上诉人主张损失是被上诉人自行买卖股票亏损掉了，则只能按“谁主张，谁举证”原则和《证据规则》的规定由其承担举证责任。

如前述，建立证券委托买卖关系、采取何种具体的委托买卖方式、下达具体的委托买卖指令、向客户报告成交结果等等都是要式法律行为，上述事实如存在的话，该书面证据均应依法保存于上诉人处。既然上诉人主张被上诉人账户上的国债回购融资、卖出、修改账户信息、下挂子账户、开通自助交易方式等行为和股票交易系被上诉人所为，根据《证据规则》的规定，该举证责任应由上诉人承担。如上诉人不能举证证明前述行为及相关联的股票交易是被上诉人授权所为，则只能说明该账户上发生的股票交易系上诉人擅自所为，上诉人自应承担举证不能的不利后果。

（四）对上诉人在《上诉状》中提到的其它几点上诉理由的反驳意见。

1、关于是否应无条件推定证券公司的电子交易系统安全可靠问题？

上诉人称应推定证券公司的电子交易系统安全可靠，我们认为推定电子交易系统安全可靠不是无条件的，其基本前提应是券商没有违法、违规操作。如前述，除确是由被上诉人授权所为的购买国债和重置密码外，上诉人不能提供那怕是一份对被上诉人资产进行处置和账户进行重大事项更改的书面委托资料。本案也正是因为上诉人的前述违法、违规行为导致了被上诉人资金的损失。

2、关于上诉人在一审中提交的证据九，即两份证监会的《行政处罚决定书》。

我们暂且不论该处罚决定书的真实性，就其内容可知：一是下挂子账户（“一挂多”）系违法行为；二是该两份处罚决定书均由证监会查明了“一挂多”账户系投资者自己提供开销户资料并书面委托开立。而本案中，上诉人不能提供被上诉人的授权委托资料，且连下挂在被上诉人账户上的子账户的基本开户资料也一概不能提供，因此，本案与这两次处罚决定的情况完全不同，没有关联性。

3、至于上诉人认为被上诉人未能及时发现证券账户的异常，因此推定被上诉人的证券账户不会被他人操控更是极其荒谬的。

首先，被上诉人购买的是长期国债（2008年到期），其没有必要经常查看；其次，当时的虎峰信用社（虎峰系铜梁县的一个乡镇，当时的信用社系集体所有制性质）距离上诉人营业地较远，其单位还没有实行电子网络化办公，因此不经常查看自认为比较安全的长期国债也是正常的；再次，退一步说就算被上诉人晚些发现自己证券账户异常，这也不能成为上诉人不承担责任的理由。

4、还有一个值得合议庭关注的问题。

被告提供的交易记录记载有多种交易方式，包括柜台委托方式、电话委托方式、热键（放置于上诉人营业场所的自助机）委托方式、网络委托方式等。这几种委托方式中，柜台委托方式需客户填单（书面申请），电话委托留有电话记录。而本案中上诉人没有提供那怕一份被上诉人进行股票交易的柜台委托交易单，也没能提供被上诉人的电话委托记录。另外，假设互联网交易方式系被上诉人申请开通的，被上诉人完全可以通过网络进行交易，而不用舍近求远、舍简求繁前往上诉人营业地进行交易。基于上述，我们可以推断，只有占尽“地利”、“人和”的上诉人本人，其无论通过何种方式进行交易均是非常便利的。

（五）上诉人在二审庭审中称一审判决“判非所请”是不成立的。

一审起诉状中第一项诉讼请求是：“请求被告返还‘2001年三期国债’11531343.60元及相应利息”。这是由于起诉时被上诉人账户上的股票还未全部变现，损失的大小暂时无法确定，因此只能要求上诉人返还被上诉人未收回的11531343.60元。在法院对本案恢复审理后，因被上诉人账户上的所有股票已变现，损失的数额已能够确定，在一审庭审过程中经合议庭释明后，被上诉人就该诉讼请求进行了说明，明确要求上诉人返还被上诉人处置股票后上诉人拒绝支付的5578919.85元外，还要求上诉人赔偿因违约擅自卖出被上诉人的“国债”所造成的损失5982423.75元及全部利息。这一点在本案一审第一次开庭后（2012年3月16日）被上诉人提交给一审法院的书面代理词中第3页第一行中也已明确，即“上诉人的违约行为造成了被上诉人的资金损失，上诉人当然应承担违约责任，赔偿被上诉人的资金损失及利息”……被上诉人要求上诉人返还的金额和要求上诉人赔偿的金额加起来的总金额和起诉状中的第一项诉讼请求金额完全一致，因此本案一审法院根据本案具体情况作出的判决是完全正确的，不存在“判非所请”问题。

综上所述，上诉人的违约行为是导致被上诉人资金损失的全部原因，上诉人除应返还被上诉人账户上的资金外，还应赔偿由此给被上诉人造成的所有损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请合议庭充分考虑并采纳代理人的代理意见，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权利。

                       代理人：重庆合纵律师事务所

                    叶栋强、徐桂鹏律师