辩护词

审判长、合议庭：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受被告人李某近亲属的委托，指派叶栋强律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷、会见、调查了解和认真参加庭审活动。现根据本案的基本情况，提出具体辩护意见如下：

一、李某等各被告人的行为属于金XX公司的单位行为，不应视为自然人之间的共同行为。

（一）金XX公司的股票投资咨询行为具有明显的单位意志。

1、庭审调查表明，金XX公司自2008年成立以来，其主要从事的经营活动分两个阶段，前一阶段主要经营黄金，后一阶段主要从事股票投资咨询，而无论是从事黄金的经营还是从事股票投资咨询，均是由公司的成立者也就是公司的决策层马XX和符XX决定，而其他参与者（包括李某）的行为均属服从公司指派，即使在实施具体行为时，也并不了解决策层的全部意图，因此并未在主观上与公司主要负责人形成共同故意。这一特征体现出与自然人共同犯罪的明显区别。

2、被告马XX行为的动机和目的表明，因从事黄金经营不能给其设立的金XX公司带来最大的利润，故改为从事股票投资咨询，其主要目的是为了求得公司的生存与发展。这种主观愿望中体现的是公司决策层的整体意志，并非作为自然人的本案全体被告的个人意志。因为，公司中马XX和符XX之外的其他所有人员均是通过应聘等合法渠道进入公司，这些人员进入公司的目的只有一个，即参加工作，挣钱来养家糊口。可以说对于其他参加公司的人员来说，公司经营什么并不重要，只要能够挣到钱就行。在这一点上，其他被告人与马XX和符XX所代表的公司整体的动机和目的并不一致。

3、在本案中全体被告人都一致认为马XX和符XX的决策完全可以代表金XX公司，这种一致的认同已经有力地证明了其单位行为的真实性。

（二）金XX公司的股票投资咨询行为追求的是其单位的整体利益。

庭审过程中各被告人都承认如下事实：⑴前期投入的包括办公场地租赁费用，电话安装，公司设立等各项资金，均由公司以及公司的设立人承担；⑵其他被告人的培训工作及培训资料的收集均由公司统一负责；⑶股票投资咨询所产生的电话费、复印费、打印费以及相关税费等各项费用均由公司支付；⑷因股票投资咨询所收取到的各项资金全部由公司统一收取；⑸风险责任均由公司承担，即所有的客户只要存在要求退费的，并不由个人来承担退费责任，其退费资金一概由公司支付；⑹收取到客户资金后，其他被告人并不分赃也不分红，只是取得按照与公司约定的报酬计算方法计算的工资。以上这些做法十分清楚地表明，本案除马XX外的全体被告以及没有被列入被告的其他众多参与者，均在公司统一安排的内部分工范围内，各自按照公司的指派去实施不同的行为。在该行为的整体运作中，金XX公司既是成本与风险的承担者，也是最终利益的获得者，公司员工与股东之间是雇佣关系，而公司的利益则与全体员工的利益紧密相关。这些特征所反映的，正是一种典型的单位行为。

（三）对金XX公司行为的具体处理不应否定本案的单位行为性质。

辩护人注意到，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”检方认为，按照这一规定，如果金XX公司的设立目的是为了犯罪或者主要活动涉及犯罪，则金XX公司的主要行为不应以单位犯罪论处。但我们认为检方的理解有失偏颇，因为从最高人民法院的这一解释的题目就可以看出，其解释的本身就是“单位犯罪”，对于这一条款引用的前提是本案是单位犯罪案件，“不以单位犯罪论处”本身不能否定本案的单位犯罪性质，只是不按照单位犯罪处理。况且我们认为这一规定主要规制的对象应为公司的设立者、决策者，即对于公司的设立者、决策者不按单位犯罪来处理，这主要基于公司的设立者、决策者的个人意志与单位意志的一致性，从而导致了法人人格的否定，使单位意志服从于公司的设立者、决策者的个人意志。而对于公司的其他参与者而言，由于他们缺乏与公司设立者、决策者之间就公司设立目的以及公司经营行为决策的合意，其所实施的行为仍然是由公司设立者、决策者所代表的单位决定的，我们认为仍应当按照单位行为来确定其刑事责任。

根据我国刑法规定，单位犯罪的基本特征主要体现在实施行为时的单位意志与该行为所追求的是单位利益两个方面。而本案各被告的行为完全符合前述两个特征，属于典型的单位行为。因此，起诉书以自然人共同犯罪形式对本案除马XX之外的被告提出指控，明显缺乏法律依据。

二、被告李某所实施的行为是职务行为，其行为的法律后果应由单位承担。

通过庭审调查，李某与金XX公司建立了劳动关系，双方约定了李某的工资计算方法，并由金XX公司安排李某担任组长职务，本案中公诉机关所指控的所有由李某实施的行为均是由金XX公司所安排的职务范围内由李某所实施，实施这些行为所需要的工作条件均是由金XX公司提供，所得到的工作成果均由金XX公司所获取。李某从金XX公司获取工资作为其工作报酬。因此，李某所实施的行为是职务行为应当是没有疑义的。既然李某的行为是职务行为，其法律后果应由单位承担。直接以自然人犯罪的形式指控李某个人对其职务行为承担责任缺乏法律依据。

三、根据我国刑法规定，单位行为不能构成诈骗罪。

我国刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

而在刑法第266条规定中，并未规定单位可以构成诈骗罪的犯罪主体。所以，依照罪刑法定原则，对于单位所实施的行为，即使具有诈骗性质也不应以诈骗罪论处。

在新刑法实施前，最高人民法院于1996年发布的司法解释中曾有过关于对单位实施的诈骗行为可以追究有关个人刑事责任的规定，但这一解释是在原刑法中没有规定单位犯罪的情况下作出并且适用的。因此，在新刑法明确规定了单位犯罪的情况下，应当遵循罪刑法定原则，依照刑法分则关于单位犯罪的明文规定去处罚单位行为，不应适用过去的司法解释。并且，关于司法解释的效力问题，最高法院已有具体规定。最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据这一规定，最高人民法院在1996年关于对单位实施的诈骗行为可追究有关个人刑事责任的规定的司法解释应当视为失效。

四、以非法经营罪追究各被告人的刑事责任更为妥当。

2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会四部委联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，在该通知第二条“明确法律政策界限，依法打击非法证券活动”中对有关非法经营证券业务的责任追究有明确的规定，即：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任”，我们认为严格按照这一通知中明确的“非法经营罪”追究各被告人的刑事责任更为妥当，理由如下：

（一）金XX公司客观上提供了股票投资咨询服务。

金XX公司依法设立，国家政策允许其开展投资咨询活动，其开展经营活动是得到国家批准的。但由于其在具体经营活动中超过了国家批准的经营范围，未经证监会批准，经营证券类投资咨询活动，其行为在这一方面具有刑事违法性。但撇开这一方面，金XX公司在其证券投资咨询活动中，确实为客户提供了股票投资咨询服务，客户提供咨询服务的费用（这就是本案中所说的没有退还承诺的“信息服务费”、“咨询费”、“分成费”等）应当是合情合理的。并且，通过庭审调查，这些费用均是在金XX公司提供了咨询服务之后才收取的，也就是说，不存在客户先交了钱，金XX公司没有提供服务的情况。

（二）认定金XX公司非法占有客户提交的“保证金”、“诚意金”等证据不足。

由于本案被告中，除设立及实际掌控金XX公司的马XX和符XX外，其他各被告人均系受聘进入金XX公司工作，其他被告人在进入金XX公司工作后均系按照马XX等公司领导按照公司规定向客户收取“保证金”、“诚意金”等，因此，其他被告人在向客户收取“保证金”、“诚意金”等费用的时候均向客户做出了退还的承诺，尽管各被告人在案发后均交代认为“保证金”、“诚意金”等实际上是不退还的，但各被告人的这一理解是什么时候形成的，马XX等人是否向被告人做出过明示，这些问题均未能查清。况且，根据我们了解的情况，金XX公司事实上也退还了一部分客户的“保证金”、“诚意金”等。这样一来，对于除马XX外的其他被告人而言，在收取客户“保证金”、“诚意金”的时候是否具有非法占有这些资金的目的就难以查清了，因为表面上看，这些资金是要退还的。而只有在收这些钱的时候就确定业务员具有“收来的保证金、诚意金是不会退还的”的主观认知的情况下，才能够认为此时金XX公司具有“非法占有”的目的。

当然，我们不否认可能存在这样一种情况，即：公司业务员认为这些钱要退，而马XX和符XX两个公司领导则一开始就决定不退这些钱。在这种情况下，就应当区分马XX和符XX的责任和公司其他业务员的责任。不能简单的推定公司业务员明知这些钱不会退。

（三）在司法实践中，类似金XX公司的行为均是以非法经营罪追究刑事责任。

据我们了解，在人民法院过去处理的非法经营证券业务的案件中，所有案件中均存在一定的欺诈行为，因为在这些案件中，行为人一方面必须虚构自己的经营资质（或者隐瞒自己没有经营资质的真相）；另一方面又必须虚构自己的工作能力（如果真正有能力的都在正规的咨询公司）。也就是说，这些案件都具有欺诈的性质，但由于单位不能成为诈骗罪的主体，故均是按照非法经营罪处理。

（四）本案除马XX外的其他被告人实施的欺骗行为的主观心态顶多是间接故意，以诈骗罪对各被告人定罪处罚违背了“罪行相适应”的法律原则。

本案事实并不复杂，对本案除马XX和符XX之外的被告而言，他们都是刚刚走入社会的年轻人，尽管他们的行为具有一定的刑事违法性，但我们不应忽视以下这些事实：1、他们都是受聘进入经过合法注册登记的金XX公司工作，他们进入公司的时候并没有实施任何违法犯罪行为的主观恶性，他们只是认为自己找到了一份工作而已；2、他们向客户推荐股票收取咨询费用及诚意金、保证金的时候，在主观上并不清楚其收取的款项的性质，收取的款项也并没有直接进入自己的口袋，即使他们知道自己收取的钱财有可能是不会退还给客户的，但其主观心理状态顶多是间接故意，而非构成诈骗罪的直接故意；3、他们的工作所得的报酬仅仅是公司收到的钱的一小部分。这一切都表明，相对于典型的诈骗行为而言，这些年轻人的行为的主观恶性要小得多。以诈骗罪定罪处罚，无疑加重了这些人的刑事责任，违背了“罪行相适应”的法律原则。况且，间接故意与构成诈骗罪所要求达到的直接故意的尚存在一定的差距，这也是此类行为不宜界定为诈骗罪的最为根本的原因。

五、本案金XX公司没有构成犯罪集团。

刑法第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”按照这一规定，犯罪集团的成立者应为三人以上，并且各成立者之间应有共同实施犯罪的主观共同故意。

在本案中，金XX公司的成立者为马XX和符XX两人，包括李某在内的其他各被告人均是金XX公司成立后才进入公司的人员，这些人员在进入公司时以及进入公司后均未与马XX和符XX两人之间就共同实施犯罪进行商谈，公诉机关案卷中也没有提供这方面的证据，因此难以证明本案其他被告人与马XX和符XX与其他被告人之间存在共同实施犯罪的主观共同故意。因此，无论从金XX公司的成立人数看还是从主观共同故意来看，金XX公司均不符合构成犯罪集团的条件。

退一步说，就算金XX公司是犯罪集团，那么由于李某参加金XX公司的时候以及其后，并没有与马XX及符XX就共同实施犯罪达成共同故意，因此，对李某也不应以参加犯罪集团论处。

六、被告李某有如下从轻及减轻量刑情节，应予确认。

（一）李某具有先后两次重大立功情节。

1、2009年8月5日，河南焦作警方在重庆市公安局渝中区分局刑警支队的配合下在本市渝中区将李某捉获，扣押李某随身现金6000余元。李某被捉获后立即全部干净彻底的向河南焦作警方交代了其所在公司的全部涉嫌犯罪的行为，并提供了该公司已迁往开县的重要线索。河南警方要求李某作内应，争取主动。当晚11点多钟，在李某的女友送来现金5000元后，河南警方将李某释放回家作相应的准备工作。2009年8月6日早上，李某与河南警察一道前往开县，到达开县后，李某向河南警察指认了公司所在位置以及出入口等情况，随后，只身以上班为名进入公司，发现公司老总符XX不在，只有工作人员在，遂通过短信通知了河南警察。2009年8月7日，李某再次以上班为名进入公司，发现公司老总符XX在，另外公司工作人员徐健雲、熊亚梅等人也在公司，遂通过短信将这一情况告诉了河南警察，河南警察随后进入公司捉获了徐健雲、熊亚梅两人，公司老总符XX从后门逃跑，但过了一两个小时，符XX主动到开县公安局向河南警方投案。当天下午，河南警方对李某说，他为捉获符XX、徐健雲、熊亚梅等人起了很大的作用。随后，李某就叫其女友张欣雨（身份证号码：51372319831220016X）去取了现金30000元交给河南警察作为赃款退赔，李某被释放。值得一提的是，李某在第二次被捉获前，一直按照河南警察的要求劝公司老总符XX退还客户的保证金等款项，符XX也准备了退款的名单，但未及实施李某就再次被捉获。

从此次李某被捉获到释放的过程，我们可以看到，李某为河南警方的案件侦破工作提供了重要线索并协助公安机关抓获本案重要犯罪嫌疑人符XX、徐健雲、熊亚梅等人，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条：“…协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）…应当认定为有重大立功表现。”

2、2009年9月2日，李某被重庆市江北区公安分局捉获后，不仅再次交代了自己的事情，还通过其QQ（282549368）与徐健雲、陈春儒、熊亚梅聊天的方式了解到该三人的具体位置，从而协助江北区公安分局抓获本案重大犯罪嫌疑人徐健雲、陈春儒、熊亚梅。

李某协助公安机关抓获本案重要犯罪嫌疑人徐健雲、陈春儒、熊亚梅等人，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，应认定为重大立功。

（二）李某参与犯罪的情节轻微，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。

1、重庆金XX投资公司是2008年12月初成立的，李某是2009年3月份才到公司的，对于共同犯罪的组织、形成、实施、完成均不起主要作用。

2、李某进入公司上班，是应聘去的，其目的并不是去加入犯罪集团。刚去的时候对于公司的违法犯罪行为可以说是一无所知的，只是在工作了一段时间之后才隐隐约约觉得公司的行为可能是违法的，直到被河南警察抓获后才明白公司的行为是犯罪行为。在被河南警察释放后，李某还在积极劝说公司老总退还赃款。可以说，李某的主观恶性是极其轻微的。

3、李某到公司后尽管被任命为部门主任，但这个部门主任可以说仅仅是民法意义上的部门管理人员。在这个公司中，李某作为部门主任与业务员之间仅仅存在分工上的不同，起到的作用实际上是相同的，都是通过打电话去找客户索要保证金、会员费等，只是利用不同的身份而已。因此，我们认为在这个公司中的作用不能简单通过职务来认定，而应当通过其行为是否对共同犯罪的组织、形成、实施、完成发挥主要作用来认定。

因此，我们认为，李某在共同犯罪中作用较小，处于次要地位，应认定为从犯。

（三）李某在案发后有主动退赃的行为。

李某在案发后，在极其困难的条件下，已主动向公安机关退赔赃款4万余元，并表示将继续努力筹措资金退赔赃款。

（四）李某认罪悔罪态度好。

李某到案后能够配合公安部门调查，积极如实交代了本案的犯罪事实，与被害人的陈述相吻合，认罪、悔罪态度较好，愿意接受法律的惩罚。其认罪发自内心，其悔罪态度诚恳。其当庭也表示了深刻的悔恨，表明经过侦查、检察、看守所、审判等司法人员的帮助，他已受到了深刻的法制教育并已立志悔过自新。“浪子回头金不换”，希望法庭本着“教育为主，惩罚为辅”的原则对其予以从轻处理。

（五）被告人李某系初犯，以前没有任何违法及不良行为，平时表现尚可。

综上所述，我们认为从个案的角度，破坏国家证券市场正常秩序的行为应当予以惩罚，但从国家利益的角度，不遵守罪刑法定原则，不严格依法办案，破坏法律尊严，给国家法治建设带来的消极影响也是不可忽视的。为此，辩护人恳请法庭在依法查清事实的基础上，严格、正确适用法律，对本案予以慎重处理。

此致

重庆市第一中级人民法院

重庆合纵律师事务所

叶栋强律师

2010年11月2日