代 理 词

审判长、审判员、人民陪审员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的有关规定，我所接受重庆XX环保建材股份有限公司（下称“XX公司”）的委托，指派我们担任其与成都XX实业股份有限公司（下称“XX公司”）买卖合同纠纷案本诉、反诉的代理人参加本案诉讼活动。现针对本案的焦点问题，发表如下意见，提请合议庭参考采纳。

第一部分 本诉部分

一、关于本案的基本事实与签约背景。

2008年4月3日，XX公司与XX公司签订《设备买卖合同》，约定XX公司向XX公司购买CLF200-120辊压机和VX型选粉机各一台，合同总价1550万元。在合同中，双方对交货、付款、违约责任等权利义务进行了明确约定。

在与XX公司签订《设备买卖合同》前，因XX公司“尚无4000t/d水泥生产线辊压机生料终粉磨的成功经验”（ 注：见《设备买卖合同》第9.1.1条），XX公司考虑到若生料辊压机出现故障，将导致价值几亿元的整条水泥生产线不能运行，将会给XX公司造成巨额的经济损失。因此，XX公司不愿购买XX公司的设备，并将上述顾虑告知了XX公司，但XX公司多次找到XX公司负责人，在作出退货并三倍退赔货款和因质量问题“无条件”赔偿的承诺（见9.1.1条第2项）后，XX公司才与其签订了《设备买卖合同》，这也是《设备买卖合同》对卖方的违约责任作出较严格约定的根本原因。

合同签订后，XX公司累计支付货款1472.5万元，余77.5万元质保金未支付，而XX公司直到2009年6月9日完成交货。XX公司交货后，CLF200-120辊压机在调试、生产过程中多次出现故障，导致整条水泥生产线瘫痪。为此XX公司多次致函XX公司，XX公司也承认辊压机中的定辊减速机、动辊电机、减速机轴承、双进料装置等设备存在质量问题。

2010年3月6日，XX公司与XX公司经协商后形成《会议纪要》，明确前期设备存在质量问题，并确认：XX公司为XX公司更换主电机、主减速机以及及时供应易损件。同时，XX公司承诺如不能保证电机、减速机的质量，则XX公司保留主合同索赔的相关权利。《会议纪要》签订后，XX公司为XX公司更换了减速机，但更换后的减速机依然存在质量问题，经常发生故障，导致XX公司的生产经营受到严重影响。为此，XX公司又多次函告XX公司，但XX公司始终未能解决设备存在的问题。基于上述，XX公司于2011年8月28日向XX公司发出《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》，向XX公司正式索赔3877万元，XX公司在收到索赔函的72小时内未予回复，且直到本案开庭前，均从未对该索赔函提出任何疑义。

2011年10月21日，双方又签订《补充协议》，再次确认涉案设备存在质量问题并确认收到了XX公司的索赔函。补充协议还约定XX公司再预备一台同型号的新减速机给XX公司备用；并将损坏的减速机无偿修复后运到XX公司现场备用；安装远程服务系统；派观察员到现场等。同时约定，“如XX公司不能解决减速机经常损坏的问题，XX公司保留主合同9.1.1条款退货和2011年8月28日索赔函的索赔权利。同时，双方同意对于2011年9月20日之前的买方的经济损失，双方以后再协商处理。”《补充协议》签订后，XX公司将损坏的减速机运到XX公司指定的江苏泰隆减速机股份有限公司进行修复，但泰隆公司收到减速机后，拒绝将该减速机发还给XX公司。为此，XX公司多次发函要求XX公司履行《补充协议》约定的将减速机修复后运到XX公司现场备用的义务以及其他约定义务，否则，XX公司将按照主合同9.1.1条款退货和索赔函的要求主张权利。XX公司对XX公司提出的合理要求拒绝履行。

二、关于XX公司逾期交货的问题。

（一）关于交货时间的约定及实际的交货时间。

根据《设备买卖合同》第1.5款：“交货时间：合同生效后八个月内交货”；第1.6.3款：“交货时间指合同产品全部到达买方指定的交货地点的时间”，因此，要确定合同约定的交货时间，必须首先确定该合同的生效时间。

本案中，卖方的实际交货时间为2009年6月9日，对此XX公司提交了相关证据予以证明，XX公司在庭审中已经承认。

（二）关于合同的生效时间。

对于《设备买卖合同》的生效时间，合同第15条专门对合同的生效作了约定，即“本合同自双方签字、盖章后生效”。 合同自签字盖章生效的约定符合通常的交易习惯，因此我们认为，本合同的生效时间应为该合同签字盖章之日，即：2008年4月3日。

而XX公司认为，根据《设备买卖合同》第8.1款：“合同生效后30日内买方支付合同总价款的30%，作为合同预付款，同时合同生效”，故合同的生效时间应为买方支付合同总价款的30%之时。

我们认为上述看法是错误的。因为，XX公司只看到了该条款的后半部分“买方支付合同总价款的30%，作为合同预付款，同时合同生效”，而没有看到前半部分“合同生效后30日内买方支付合同总价款的30%，作为合同预付款”，即支付30%预付款的前提是合同生效。从该条款的全文看，在合同生效的时间问题上，仿佛存在明显的前后矛盾，但请注意合同第8条对该条的定义，双方非常明确的将该条定义为“结算方式及期限”，而合同的第15条才是合同的生效条款。因此我们认为该条款并非是约定合同生效的条款，而是有关结算方式及期限的约定，至于该句后面的“同时合同生效”应为笔误。

另外，假设《设备买卖合同》真如被告所言是支付预付款后生效，则按合同约定买方支付预付款后合同自然就生效了，XX公司完全没有必要在2008年9月3日再专门发函请求“执行原合同条款”。因此，该函只能推定系XX公司逾期支付合同预付款后希望XX公司不追究其逾期付款的责任，并仍按约定在合同签字生效后的八个月内交货。且XX公司在庭审中强调XX公司的预付款存在逾期付款的违约行为并主张合同的先履行抗辩权也间接证明了《设备买卖合同》是签字生效。如果合同不是签字生效，则在XX公司支付预付款前，合同尚未生效，就不存在支付预付款逾期违约及合同的先履行抗辩权问题。

还有，XX公司认为XX公司在2008年9月19日支付445万元预付款并不能说明此时XX公司已支付30%预付款，因为，XX公司在9月22日退回了400万元。我们认为XX公司的看法不能成立。首先，XX公司在2008年9月19日支付445万元是客观事实，此时30%预付款支付完毕也是客观事实。其次，从XX公司出具的说明可以看出，退回的400万元主要是2007年合同的，与本案无关。再次，结合XX公司关于“合同支付30%预付款生效”的观点，两者相互矛盾，因为，按照XX公司观点，本案合同在2008年9月19日因XX公司支付30%预付款而生效，随后，因XX公司退回400万元而导致本案合同失效，再然后，至2008年11月，XX公司再次足额支付预付款合同又第二次生效，这显然不合常理也不符合相关法律规定。

综上，本合同的生效时间应为该合同签字盖章之日。而XX公司关于“合同支付30%预付款生效”的观点不符合合同约定的真实意思，且这种观点与XX公司所主张的合同履行情况对应后，直接推导出本案合同先后生效两次、失效一次的错误而荒谬的结论。

（三）关于逾期交货的时间及违约金、损失的计算。

根据前述分析，合同的生效时间为2008年4月3日，合同约定的交货时间为2008年4月3日后八个月内，即2008年12月3日前。而XX公司的实际交货时间为2009年6月9日，共计逾期188天。

根据合同第9.2.3.（2）款约定：“如卖方延期交货将受到以下制裁：延期时间在十天以内不予追究，第十一天到第三十天的违约赔偿金额为每天贰万元人民币，第三十一天以后每天的违约赔偿金额为伍万元人民币，以此类推”。本案中，XX公司逾期交货188天，违约金的金额为830万元。由于合同约定XX公司出售的涉案设备的生产能力为每天4000吨，单就XX公司逾期交货影响的水泥产量的损失就高达上千万元，如加上其它损失（水泥生产线上的其它设备的闲置费、折旧费、资金损失、人员工资等），XX公司逾期交货给XX公司造成的损失则更高。因此，该违约金的金额相对于XX公司遭受的实际损失而言（该实际损失XX公司在生效的索赔函中有计算），并不存在过高的问题。

根据XX公司索赔函计算，因延期发货影响产量38.8万吨，每吨利润30元，合计1164万元；因延迟发货的违约金325万元。因此，XX公司就延迟发货部分合计要求XX公司赔偿1489万元，对此XX公司在本案诉讼前并未提出异议。

（四）关于XX公司的付款情况能否成为XX公司逾期交货的抗辩理由。

1、关于先履行抗辩权问题。

被告XX公司在庭审中提出《设备买卖合同》是先款后货，XX公司没有支付货款，XX公司就有先履行抗辩权，就可以不发货。

本来根据合同第8条关于结算方式及期限中的8.1“合同生效后30日内买方支付合同总价款的30%”的约定，XX公司若迟延支付预付款，XX公司则可以主张先履行抗辩权——延期发货。正是因为XX公司迟延支付预付款后，考虑到XX公司可能以先履行抗辩权为由迟延发货，XX公司遂于2008年9月3日发函给XX公司，请求XX公司不追究XX公司迟延支付预付款的责任，并希望执行原合同条款，即XX公司依然于合同生效后八个月内交货。XX公司收到函后回复表示同意。其后，XX公司在本案开庭前长达四年多的时间里，从来没有要求过XX公司承担逾期支付预付款的责任，也从来没有提出过迟延交货是行使先履行抗辩权。因此，XX公司基于合同8.1约定取得的先履行抗辩权因其表示放弃而早已消灭。

而从合同第8.2条“在经买方确认设备进度达到60%后，买方支付……进度款”和合同第8.3条“在经买方确认设备具备发货条件时，买方支付……提货款”的约定看，买方XX公司支付进度款和提货款均是有条件的，如买方确认达不到付款条件，则可以拒绝支付进度款和提货款。这两款约定其实是给予了买方XX公司先履行抗辩权，而事实上XX公司在支付设备进度款和提货款时均是严格按照合同约定履行的。

2、涉案合同并不是实行先款后货。

根据合同第9.1.1条的约定可以看出，XX公司在此前并无4000t/d水泥生产线辊压机生料终磨粉的成功经验，故本案中涉及到的设备并不是成熟产品，而系XX公司设计生产的带有实验性质的产品。因此，从整个合同约定内容来看，双方并未约定买方先支付预付款卖方XX公司再开始生产。对于进度款和提货款，均是在XX公司先生产的前提下，XX公司确认其设备生产进度状况具备付款条件后才支付货款。因此，本案合同并不是实行先款后货的原则，而是先货后款的原则。

3、XX公司虽迟延支付预付款，但XX公司同意按原合同履行交货义务。

如前述，XX公司在合同签订后，因故未能按约定时间支付预付款，为此XX公司于2008年9月3日向XX公司发函协商，希望XX公司执行原合同条款，而XX公司盖章回传，并批注“同意按原合同执行”。因此，虽然XX公司存在逾期支付预付款的情况，但XX公司同意按照原合同继续履行，故XX公司应按合同约定在合同生效后八个月内交货，否则构成逾期交货。

4、XX公司进度款和提货款的支付不存在逾期的情况。

XX公司在2009年1月确认设备进度达到60%后，分两笔支付了进度款465万元。2009年3月30日，XX公司通知XX公司设备将于2009年4月5日生产完毕并要求XX公司支付提货款542.5万元，XX公司确认后于2009年4月13日支付了提货款542.5万元。

综上，XX公司仅有预付款存在逾期支付的情况，但合同中并未约定先支付预付款XX公司再开始生产，且XX公司因迟延支付预付款发函与XX公司协商，XX公司同意执行原合同条款，因此，XX公司不能以XX公司逾期支付预付款作为不执行原合同条款逾期交货的抗辩理由。

三、关于XX公司的产品质量问题及其给XX公司造成的损失。

（一）关于XX公司的产品质量问题。

对于XX公司的产品质量的问题，原告方举示了二十几份往来函件证明涉案的产品存在质量问题，更为重要的是，双方在2010年3月6日签订的《会议纪要》以及2011年10月21日签订的《补充协议》中均对涉案产品出现质量问题进行了明确的表述，并且均通过协议方式明确了XX公司需采取哪些补救措施以避免此后继续出现质量问题。XX公司辩称：“设备存在故障是设备投产之初的正常现象，而不是产品质量问题”。我们对此不予认同，因为，如果仅仅是设备投产之初的正常现象，就不需要双方通过《会议纪要》及《补充协议》等方式专门协商解决，只需等到设备多生产一段时间就行了。况且，设备自投产到双方签订《补充协议》长达三年时间，一直存在这样或者那样的问题，早已不能说是“投产之初”了。因此，XX公司的产品存在质量问题是毋庸置疑的。

（二）关于XX公司的损失。

1、XX公司通过索赔函提供的数据应作为损失的计算依据。

根据合同第9.1.1.（2）款：“因本合同设备系统产量低或系统可靠性差而导致生产线无法正常生产的，买方可要求整体退货，卖方须无条件三倍退赔买方已付货款，并赔偿买方的全部损失。该损失包括但不限于：直接损失、系统重建期间的项目利润和项目相关的其他费用，并以买方提供的数据为计算依据”。因此，就因产品质量问题而导致的损失，XX公司有权主张直接损失、系统重建期间的项目利润和项目相关的其他费用，并以XX公司提供的数据为计算依据。XX公司根据该约定于2011年8月28日向XX公司发出《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》，在该函中，XX公司提供了损失的数据包括：因停机而导致的系统重建期间的项目利润损失1398万元；停产期间的财务费、人工费、折旧费840万元；维修费、运费、吊装费、油料费合计150万元。因此，依照合同约定，XX公司提供的这些数据可作为计算XX公司损失的依据。

2、XX公司索赔函已生效，XX公司不得对此提出任何异议。

根据合同第7.3条：“卖方在收到买方的任何索赔声明后，应于72小时内无条件予以调换、补缺等补救措施，同时还应承担损失赔偿责任。卖方若对买方的声明有任何疑义，必须在收到声明的72小时内确认并回复。72小时后索赔声明将视作生效，卖方超过该时效后不得再以此提出任何异议”。XX公司于2011年8月28日向XX公司发出《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》，XX公司收到后，并未对XX公司的该索赔函提出任何疑义，也没有在72小时内回复。因此，该索赔声明已经生效，XX公司丧失了对该索赔函的内容提出异议的权利。

另外，在双方2011年10月21日签订的《补充协议》中，XX公司不仅没有对索赔函提出异议，反而允许XX公司保留退货和该索赔函的索赔权利。这已经充分证明对于索赔函的内容，双方均无异议。

XX公司在庭审时才对XX公司索赔函的内容提出异议，其异议早已超过了异议期，也违背了双方在合同中 “卖方超过该时效后不得再以此提出任何异议”的约定。依照合同约定，XX公司的索赔函已生效。

3、XX公司的索赔函内容符合客观事实。

XX公司在庭审过程中提交了原始的《生产值班记录》，该记录能够与索赔函的内容相互印证。而XX公司认为该记录系XX公司单方制作，故不予认可。我们认为，该记录客观反映了XX公司的生产情况，在XX公司出售的设备发生故障后，XX公司也以函件（包括索赔函）的方式将生产中的设备故障情况告知XX公司。在XX公司2011年8月2日发给XX公司的《关于辊压机及配套设备质量保证金结算问题的复函》中，XX公司提出“实际上，贵司承诺的保证合同产品在全负荷生产后的一年内无任何制造质量问题没有真正做到，我司的生产记录、故障统计，以及数十份相关问题往来函告已说明了这一点”。该函发给XX公司后，XX公司未回复也未表示异议，XX公司遂于20多天后的2011年8月28日向XX公司发送了依据生产记录、故障统计等客观依据所形成的《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》，XX公司对此直到本案起诉前依然从未提出过异议。因此，XX公司提供的生产记录、故障统计，相关问题往来函告、《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》等已对XX公司产生法律拘束力。另外，XX公司提交的设备发生故障及供货方派人修理的记录等证据与XX公司提供的《生产值班记录》也能相互印证。

作为现场生产过程的原始记录, 生产值班记录对于当事人所主张的设备故障事实情况的证明而言, 是原始证据、直接证据、并且是证明力优越于其他证据的证据。因此，应当直接以生产值班记录为依据认定设备故障情况的事实。况且，XX公司在本案起诉前，从未对XX公司的索赔函的内容提出任何异议，XX公司也就不必在已经将索赔函送达给XX公司的情况下，再将《生产值班记录》送交XX公司确认，因为两者的证明内容是完全一致的。

至于停产期间的财务费、人工费、折旧费、维修费、运费、吊装费、油料费等费用，相关证据非常零散，XX公司在将这些证据收集整理后，计算出停产期间的财务费、人工费、折旧费损失为840万元，维修费、运费、吊装费、油料费损失为150万元。在将这些损失的数据提交给XX公司后，XX公司并未在合同约定的疑义期内提出异议。因此，XX公司在确认索赔函已生效的情况下将相关证据移交给了公司财务部门。由于其后XX公司股权发生了重大变更，相关资料多次移交，相关票据也与其它票据混合难以区分，导致XX公司现在再收集这些证据非常困难。

4、XX公司关于“合同第7.3条无效”的观点不能成立。

（1）合同第7.3条的约定内容中明确：卖方（即XX公司）对于买方的索赔声明在72小时内享有“疑义权”，并且，只要卖方提出“疑义”而无需任何的确证，买方的索赔声明就不会生效。因此，该条约定对于双方而言是公平的，不存在XX公司所称“显失公平”。

（2）即便该条约定“显失公平”，依据《合同法》第五十四条之规定，XX公司有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但依据《合同法》第五十五条之规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。显然，本案中，如果该条约定显失公平，XX公司在订立合同时就应当清楚知道，因此应在合同订立后1年内请求撤销，XX公司现在已丧失以“显失公平”为由主张撤销权的权利。

（3）合同第7.3条的约定内容也并不违反法律、行政法规的强制性规定。XX公司认为合同法、民法通则等法律规定，索赔声明的生效应以受索赔方“明示”方可，故合同第7.3条约定的不提出异议即为认可的“默示”方式无效。我们认为，合同法、民法通则等法律并无这一方面的规定，本案中索赔声明生效的方式属于当事人可以自由约定的内容。既然合同约定了当事人可采用“默示”认可的方式，XX公司采用“默示”确认XX公司索赔声明的行为当然合法有效。

因此，合同第7.3条之约定并不存在无效情形，是有效的，该条约定受法律保护，对双方均有法律约束力。

四、关于XX公司是否已丧失索赔的权利。

XX公司认为：依据《补充协议》第5条的约定“如果卖方不能解决该减速机经常损坏的问题，买方保留主合同9.1.1条款退货和2011年8月28日买方向卖方提出的《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》索赔权利，同时双方同意：2011年9月20日之前因设备不能正常运行给买方产生的经济损失，双方以后再协商处理。”XX公司认为若其已经解决了减速机经常损坏的问题，XX公司就不再享有索赔的权利，我们认为XX公司的看法不能成立，理由如下：

（一）XX公司并未解决减速机经常损坏的问题。

根据XX公司提交的2011年年底起至2013年年初期间XX公司的生产记录，该记录客观反映了《补充协议》签订后，在短短一年多的时间内，减速机发生的故障多达十余次。因此，XX公司并未解决减速机经常损坏的问题

（二）假设减速机不再经常损坏，XX公司对于2011年9月20日前的经济损失仍享有索赔的权利。

《补充协议》第5条的最后一句话实际上包含两个方面的内容，前一个方面是如果XX公司不能解决减速机经常损坏的问题，XX公司保留的权利。后一个方面，是XX公司和XX公司都同意对2011年9月20日前的经济损失双方协商处理。因此，我们认为，应当这样来理解这一句话，如果XX公司不能解决减速机经常损坏的问题，XX公司所保留的权利就很大了，有权退货并要求三倍返还货款和要求XX公司赔偿3877万元。如果减速机不再经常损坏，则双方同意，对于2011年9月20日之前的经济损失，大家可以协商，不一定要XX公司赔偿3877万元。

无论如何推论，均无法推导出“如果XX公司解决了减速机经常损坏的问题，XX公司就不再享有索赔的权利”的结论。这句话说到最后，如果XX公司解决了减速机经常损坏的问题，对其最有利的处理方式也是对于2011年9月20日之前的经济损失由“双方协商”，而不是“XX公司放弃”。换一个角度来考虑，如果真的双方有“如果XX公司解决了减速机经常损坏的问题，XX公司就不再享有索赔的权利”的意思，就不可能有：“同时双方同意：2011年9月20日之前因设备不能正常运行给买方产生的经济损失，双方以后再协商处理”的约定了，因为，既然XX公司已经“不再享有索赔的权利”了，就不再需要“双方协商”了。

（三）XX公司的索赔权利来源于双方《设备买卖合同》的约定。

XX公司的索赔权利主要来源于《设备买卖合同》第9.1.1.（2）条款和第9.2.3.（2）条款的约定，并非由《补充协议》第5条约定，且该约定也并未变更设备买卖合同的上述约定。

五、关于XX公司的起诉是否超过诉讼时效问题。

如前述，XX公司交货时间是2009年6月9日，而涉案设备投入试运行的时间是2009年10月18日，在2010年3月6日XX公司与XX公司达成的《会议纪要》上，一是明确了设备出现的问题，二是在第四条第3项明确“如XX公司不能在承诺时间内更换设备和保证产品制造质量，XX公司保留主合同索赔的相关权利”。 《会议纪要》达成后，XX公司仍不能保证涉案设备正常运行，2011年8月28日，XX公司向XX公司正式寄发了《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》要求XX公司赔偿逾期交付设备、因设备故障造成的损失共3877万元，2011年10月17日，双方又签订了《补充协议》，在补充协议中，XX公司再次保留了依据主合同和《关于对CLF200-120辊压机索赔的函》索赔的权利。根据《民法通则》第135、140条之规定，诉讼时效因XX公司向XX公司提出赔偿要求而中断，因此，无论是XX公司主张XX公司赔偿逾期交货违约金还是要求XX公司赔偿因设备故障造成的损失均没有超过法定的诉讼时效。

六、关于XX公司应否履行《补充协议》约定的义务。

《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应遵照执行。因此，XX公司应当履行包括：“1、安排1-2名观察员到XX公司处现场观察；2、及时安装远程服务系统；3、将2011年9月10日损坏的减速机无偿修复后运到XX公司处备用；4、解除三台（套）辊压机的全部密码”等在内的全部义务。

第二部分 反诉部分

一、关于质量保证金77.5万元应否支付的问题。

依照合同第9.1.1.（1）：“系统产量﹤300t/d的（以额定负荷工作72为一个检测依据），单产每减少2吨，扣合同总价款的0.5%，直至质保金扣完”，由于XX公司的设备存在质量问题，导致系统产量经常低于300t/d（XX公司提交的生产记录本可以证明），故该质保金早已扣完。

退一步说，即便质保金不因该原因而扣完，依据合同第8.4条之约定，也应扣除在质保期内因卖方责任而承担的相关费用及损失赔偿责任。由于XX公司要求XX公司承担的相关费用及损失赔偿责任的金额高达3877万元，因此，由于该质量保证金的金额仅有77.5万元，早已在质保期内扣完，XX公司已无需支付该77.5万元。

二、关于逾期付款违约金的问题。

（一）既然XX公司没有逾期付款的情况，自然不存在支付逾期付款违约金的问题。

（二）质保期尚未届满，质保金即便存在也不应支付，故不存在逾期付款的问题。

根据《补充协议》之约定，质保期为补充协议签订后两年，而补充协议签订于2011年10月21日，故质保期应为2013年10月21日届满。

（三）逾期付款违约金的支付标准应为同期银行存款利率。

根据《设备买卖合同》约定，逾期付款违约金的支付标准应为同期银行存款利率。

    此致

重庆市第一中级人民法院

重庆合纵律师事务所

叶栋强 律师

二零一三年五月七日