代理词

审判长、审判员：

受“金夫人”重庆合川加盟店经营者侯礼书的委托和重庆合纵律师事务所的指派，我们担任侯礼书的诉讼代理人参与本案的诉讼活动。庭审前我们认真核实相关证据、查找法律依据，通过今天的庭审，对本案的事实有了清楚的了解，现结合事实和相关法律规定发表如下代理意见：

一、本案中侯礼书主观上不具有侵犯“富安娜”商标权的故意，客观上是因福州“富安娜”加盟店提供了侵权产品所致。

    重庆市工商行政管理局合川区分局行政处罚决定书（渝合工商处字【2008】第51号）（以下简称处罚决定书）和汇款凭证以及货运包装均能证明侯礼书经营的合川金夫人影楼所购买的“富安娜”产品是经他人介绍从福州“富安娜”加盟店邹某处所买，而非从其他没有授权的供货商处购买。侯礼书主观上是购买真品而非赝品更非侵犯商标权的产品，其不知道也不可能知道一个“富安娜”加盟店竟然对其提供侵犯“富安娜”商标权的产品，侯礼书做为善意购买人，客观上也是一个受害人，其不具有侵犯“富安娜”商标权的故意。

二、本案侵权产品只是作为赠品使用，与直接用于销售的商品侵犯商标权的行为有本质的区别。

明确赠品与商品之间的区别是本案适用法律的关键。商品销售是按价值规律进行等量价值的交换，销售者让渡商品的使用价值从而获得商品的价值，而消费者让渡商品价值从而获得商品的使用价值。在本案中，作为赠品使用的产品并非是作为交换而存在的商品。真正的商品是影楼提供摄影服务，消费者对该服务支付报酬，该服务与报酬才是等量价值交换的商品。因此，赠品行为并不存在于这一商品交换的链条中，只是商家的一种附带的回馈消费者的赠与行为。赠品不是商品，不产生直接的经济盈利，因此本案在本质上不同于普通的销售商品侵权。

综合上述两点，侯礼书的行为不应认定为侵犯商标权。

三、本案被告使用赠品进行促销活动的时间短，影响范围小，若法院认定被告构成侵权，那么原告方索赔的金额也明显过高。

1、原告方起诉状称，侯礼书经营的合川金夫人影楼于2008年3月24日开展宣传至2008年5月28日工商行政管理机关作出处罚决定的两个月期间内使用了“富安娜”产品作为赠品。事实上，作为一个商业活动并非是刚一开始宣传就实施，从宣传到实际投入运行必然要经过一定周期的。本案中，实际上该促销赠送活动从开始赠送到工商行政管理机关作出处罚决定的期间是非常短暂的，而且，合川金夫人影楼早在处罚决定书作出之前就停止了赠送活动并积极配合工商行政机关的检查。就侵权时间而言，并非是原告所指出的2个月，而是非常短暂的。

2、合川金夫人影楼的赠品活动仅限制在其位于合川区的一家影楼进行，而且赠送对象也仅仅是到该影楼消费的一小部分顾客。就侵权范围而言，非常的有限。

3、影楼在此期间内促销活动方式多样，并非仅仅赠送该“富安娜”产品。就赠送数量而言，也非常有限。

因此，侯礼书经营的合川金夫人影楼的赠品不会导致原告具有实际的经济损失，而侯礼书也没有现实的获利金额。所以，原告方的巨额索赔与事实不符，于法无据。

四、被告侯礼书已经被重庆市工商行政管理局合川区分局进行了相应处罚，若法院判决被告需赔偿，在赔偿数额上请对此予以酌情考虑。

本案中，富安娜公司不存在因合川金夫人影楼的赠与活动而实际遭受损失，在赠品活动中影楼又没有实际的盈利金额，若侯礼书构成侵权，则其只应承担停止侵权的法律责任。而且，在重庆市工商行政管理局合川区分局于2008年5月28日就此事对影楼进行10000元罚款和没收侵权产品的行政处罚时，侯礼书也积极予以配合。故请法院“以事实为依据，以法律为准绳”，综合考虑侯礼书主观没有侵权的故意，客观上作为善意购买产品的受害者而且积极配合工商行政管理机关调查处理的事实作出公正的判决。

综上所述，请合议庭充分考虑上述代理意见，作出公正的判决。

代理人：重庆合纵律师事务所律师

叶栋强   徐桂鹏

二00八年十一月十八日