案情介绍：

某房管所因在原拆迁安置过程中一直没有取得相应的房地产权属证书，遂将原拆迁安置人（南X公司）、开发商（云X公司、立X公司，联合开发人，系拆迁安置人通过预先团购经济适用安置房方式进行安置）、抵押权人（小贷公司，作为第三人）诉至法院，要求法院判决依法办理房地产权属证书。一审法院经审理，认为虽然抵押权合法登记有效，拆迁安置权作为准物权，具有优先性，故判决开发商承担办证义务，驳回原告其他诉讼请示。小贷公司不服，认为虽然判决没有涉及其承担义务，但排除了其合法权利，故提出上诉。二审法院经审理，产生两种意见，一种是以小贷公司没有被裁判承担义务，无权上诉，故不作为上诉；另一种是要合理考虑小贷公司合法权益，原审实际排除过小贷公司抵押权人的权利。但由于类似案件在先，故仍作出不作为上诉处理的二审裁定。

笔者认为，作为二审代理词有其法理意义，只是目前司法大环境对原拆迁安置（现征收安置）的一种价值取向-----优先保护而使合法抵押权受损。当然，抵押权人也可以抵押人有过错为由，请求抵押人进行赔偿或以合同之诉要求债务人贷款偿还本息。

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

贵院受理的小贷公司与重庆市XX区房屋管理局XXX房管所、重庆市南X城建发展有限公司、重庆云X物业发展有限公司、重庆立X房地产开发有限公司房屋拆迁安置合同政府纠纷一案二审，重庆合纵律师事务所接受小贷公司的委托，指派我担任本案二审代理人。我接受委托后，现根据一审判决及庭审查明的基本事实，发表如下代理意见，望请合议庭考虑并采纳。

一、 本案法律认定事实不清，适用程序错误。

为便于描述，现将有关简称如下：

重庆市XX区房屋管理局XXX房管所（以下简称“房管所”）

重庆市南X城建发展有限公司（以下简称“南X公司”）

重庆云X物业发展有限公司（以下简称“云X公司”）

重庆立X房地产开发有限公司（以下简称“立X公司”）

重庆市XX区XX小额贷款股份有限公司（以下简称“小贷公司”）

（一）基本事实如下：

1、本案涉及多重法律关系,归纳如下：

（1）、2008年--2009年房管所与南X公司的城市拆迁补偿安置法律关系（先后签订三个协议），。

（2）、2008年—2009年南X公司与云X公司、立X公司团购房屋产生的房屋买卖法律关系；

（3）、2010年3月11日云X公司、立X公司因向小贷公司借款产生的借款抵押房地产法律关系。

2、涉案房：云X.家天下3号楼8-2房。

3、2009年8月经云X公司、立X公司申请，市建委作出渝建[2009]394号《通知》，同意将团购房转为危改房拆迁安置房，但应速与有关部门联系，抓紧办理相关手续。

二、原审错误主要体现在：

（一）程序错误：

（1）基于合同相对性及一案审理一个法律关系的司法原则，本案不能将这些法律关系串连起来一并审理，错列小贷公司为本案第三人，违反该原则，属于适用程序错误。

由上可知，以上三个法律关系均是合同法律关系，均是相对独立。根据合同的相对性，各合同当事人均在自己的法律关系中成立，不能像侵权责任一样对各环节的侵权人进行串连式的共同追究，也就是不能跨过多重合同关系，排除其他合同相对人的权益。特别是对第三人的小贷公司，与房管所不发生直接法律关系。

本案中，房管所作为拆迁人诉讼请求是要求办理涉案房的房地产权属证，根据法院一案审理一个法律关系的司法原则（法律另有规定的除外，如交通事故损害赔偿中的强交险），本案将小贷公司作为第三人，不仅违反上述原则，而且侵害了其基本权利义务。

（2）违反了“有权利（侵害）必有救济”的法律精神！

由于本案房管所要办证的诉讼请求不涉及小贷公司承担法律责任，一审也没有判决作为第三人的小贷公司承担民事责任，但判决结果影响其实体权利义务，这意味着侵害小贷公司合法权利，但却无权利救济途径，违反了“有权利（侵害）必有救济”的法律精神。这样的诉讼的判决必然失去公平公正性，失去公信力！

（3）房管所的诉讼请求内容暗含认定抵押权内容，此系另一个法律关系，应另案审理。

由于涉及三个法律关系，故本案正常的合法程序是应先处理好小贷公司的房地产抵押权，才能诉讼办证事宜；如果要直接诉讼办证，则只限于在一个拆迁安置法律关系内，即南X公司不是通过购买安置房，而是直接安置才可以。这属于程序错误。

(二)事实认定不清----南X公司等没有到房屋权属登记部门办理安置房手续，属于重大过错，应承担不能办证的法律责任。

市建委《通知》明确“应速与有关部门联系，抓紧办理相关手续”，但南X公司作为拆迁安置人并没有任何措施保障安置房的建设和顺利安置，作为通过购买在建工程进行所有权调换的安置房应当比一般购房有更多的注意义务，如到房管部门办理拆迁安置房手续，避免安置房抵押给善意第三人。

本案中，抵押权进行了登记，房管所或南X公司都是房屋专业机构，却没有到房屋权属登记部门办理有关手续，应当共同承担不能办证的法律责任。

（三）适用法律错误。

（1）一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定是错误的。

该条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”本案中在适用的主体（拆迁人）、内容方式（出卖）、先后时间（另行出卖）等内容均与该司法解释不一致，故适用该条属于适用法律错误！

该解释并不排斥抵押权，赋予了拆迁人更好的救济途径。

该司法解释同时又规定：“第七条第二款  被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。       第八条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该解释说明是保护合法抵押权人，拆迁人可以通过解除合同方式获得最高双倍房款的赔偿。

三、保护对象错误

1、本案房地产抵押权是依法登记，抵押权与安置权不冲突，应当保护善意人小贷公司的权益。

（1）小贷公司与云X公司借款合同也是用于涉案房的建设资金需要，抵押合同合法有效成立，抵押不影响后者的安置权。

小贷公司基于与云X公司、立X公司的金融借贷法律关系而办理了法定抵押登记手续，从而享有本案涉案房地产的抵押权；在办理抵押手续时，并不知道抵押房属于安置房，故是善意的。该权利是依法设立，不违反《物权法》、《担保法》及有关司法解释的规定，有公示公告对抗第三人的权利，否则房屋权属登记机关也不会办理抵押登记。

2、 房管所不是自然人，不具有自然人享有的生存权而对抗抵押权。

一审判决认为，因安置房用于安置承租人，也是保障承租人的生存权，故房管所对安置房享有法定优先权而优于抵押权。申诉人认为，此观点不成立，因为混淆了逻辑关系，混淆房屋用途与所有权、抵押权的性质。不是安置房用于承租人，就当然视同应保障自然人(承租人)的生存权了。保障房管所作为单位的房屋产权与保障自然人的产权是完全不同的，前者完全可以另找房屋对承租人进行安置而不影响对承租人的基本生存权！ 故一审观点错误，应予纠正。

最后，需要额外指出的是，小贷公司善意借钱给云X公司用于涉案楼盘的建设，而南X公司与云X公司、立X公司因团购房屋产生的房屋买卖法律关系双方相互诉讼，多次诉讼，南X公司以违约为由不支付云X公司巨额房款，致使小贷公司至今无法获得云X公司的还款。本案一审、二审判决结果无异于让违约者获利，守法者受损！

综上，为维护善意人自身合法权益，特依据《民事诉讼法》第  条提出申诉，请求依法主持公道！

综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原诉讼请求。

                                  重庆合纵律师事务所

律 师：喻开渝

                                   二0一六年三月八日