案情回顾：

重庆XX建筑安装工程有限公司在承建XX区人民法院住宅楼“帷幄大厦”期间，其民工沈xx于2003年12月12日私自开启并使用帷幄大厦内安装完毕但尚未交付使用的电梯，打开关闭的厅门后，在电梯已回机站的情况下，仍以为电梯在原处，没有注意观察电梯轿厢是否在该层，就进入电梯，结果造成掉进电梯井内，摔倒在井底的轿厢顶上而死亡。同时，这一摔造成电梯一定程度的损坏，电梯安装公司为此化费万余元修理。为此，重庆XX建筑安装工程有限公司在承担了相应的赔偿责任后，诉至法院，认为电梯安装单位有管理不到位的责任，要求电梯安装单位赔偿全部损失。

由于发生死亡事件，安监局也介入调查。在国内这种事情在统常情况下，相关方总会或多或少承担一定的责任，或或出于工伤，或出于侵权责任，甚至出于公平原则、人道主义原则，适当分担死者的损失。本案中，本律师代理被告电梯安装公司，通过与当事人沟通，当事人表示本次事件考虑到责任人已死亡，一直没想要对方承担修理费用，现在却来告自己要求承担死亡赔偿金，心理很不服。为此，代理人基于此种情况，提出通过提出反诉要求修理费来抵消原告的诉请，赢得法院的认同的技巧。经审理判决，代理人成功维护了正常管理人----电梯安装公司的合法权益，法院驳回了原告的诉请。对方上诉后又撤诉。为此，当事人表示满意。

代  理  词

尊敬的审判长、陪审员：

根据《民诉法》和《律师法》的有关规定，重庆合纵律师事务所接受重庆上迅电梯发展有限公司的委托，指派喻开渝律师担任本案的代理人。现本律师根据事实和法律作出如下代理意见，希望法庭采纳。

本诉部分

一、原告的诉讼请求系工伤侵权追偿(或代位求偿)之诉，但从所举证据明显不能证明其目的，也没有法律依据，应当被驳回。

对本案的事实：2004年2月12日XX区质量技术监督局对帷幄大厦电梯事故调查报告书中关于原告下属民工沈XX擅自打开关闭的电梯不注意观察而摔入电梯井内身亡的认定，即，原告重庆XX建筑安装工程有限公司在承建XX区人民法院住宅楼“帷幄大厦”期间，没有尽管理民工，安全施工的责任，其下属民工沈XX于2003年12月11日在一无电梯操作资质，二不懂电梯运行原理，三在未经反诉原告授权和同意的情况下，私自采取非正常手段开启并使用帷幄大厦内安装完毕但尚未交付使用的电梯，打开关闭的厅门后，在电梯已回机站的情况下，仍以为电梯在原处，不观察电梯轿厢是否在该层，就进入电梯，结果造成掉进电梯井内，摔倒在井底的轿厢顶上而死亡。对此，被告无异议。

从上述事实及原告诉讼请求（要求被告承担工伤赔偿15万元之一半）分析，案由为工伤赔偿追偿之诉或代位清偿之诉。但从原告所举证来看，只有1、工伤死亡补偿协议书及收条，意在证明原告已补偿死者家属15万元，2、电梯事故调报告书及批复。在没有其他证明材料情况下，本律师认为，原告的证据不充分，应当予以驳回。其理由如下：

首先，沈XX之死应当适用《工伤保险条例》。虽然，事故发生在2003年12月，离《工伤保险条例》生效日2004年1月1日还有十多天，但根据《工伤保险条例》第六十四条 ：“本条例自２００４年１月１日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”由于沈XX之死至今没有完成工伤认定，上报单位所属劳动保障行政部门，故应当适用《工伤保险条例》。

其次，工伤死亡赔偿协议是原告与沈XX妻子瞿XX之间的民事法律行为，是双方私下协商的结果，15万赔偿没有法律依据。根据《工伤保险条例》第十七条：“ 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。   

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”即，法定程序是工伤由职工或用人单位提出申请，由劳动保障行政部门依法进行认定。如果沈XX依法认定为工伤，则根据《工伤保险条例》第三十七条 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
　　（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
　　（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；
　　（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
     据查，重庆市2003年度建筑工人平均工资为         元，按以上标准丧葬补助金为     元、一次性工亡补助金     元（供养亲属无证据故无抚恤金），两者共计才      元，远远少于15万。

第三，原告要求被告承担一半的赔偿（7.5万元）没有法律依据，原告也没有就适用何种法律法规进行说明，应当承担败诉的诉讼后果。本律师认为，工伤赔偿与第三人侵权是两种赔偿方式，用人单位与第三人对职工的侵权的归责原则完全不一样，用人单位是无过错责任，而第三人的则是多种多样。现沈XX一方以工伤侵权与原告私下协商一致，已经息诉，表明其已经选择按工伤进行了赔偿。而追偿之诉必须是基于共同侵权（后面将阐述被告不构成侵权），在本案中根本不存在共同侵权问题，可能存在的只能是工伤与第三人侵权分别独立的两种方式，正如原告代理律师庭上所称竞合问题，很明显原告作为用人单位来诉讼是没有主体资格的。对于代位权，它必须基于法律规定，沈XX与原告有劳动关系，按工伤赔偿是基于《工伤保险条例》；而原告与被告无任何法律关系，最高人民法院的司法解释也明确规定保险机构（更不说用人单位）无代位求偿权。

综合上述观点，原告之诉无论从证据上还是适用法律上都不能成立。

  二、被告已尽特别注意义务，既无故意也无过失，对沈XX之死不构成侵权，更不构成共同侵权。

我们知道作为侵权关系必须满足四个法定要件，侵权行为，过错，损害后果及因果关系。纵观本案事实，被告没有任何侵权的作为和不作为。从事故前电梯的状况：电梯轿厢停于基站（首层）；各楼层站厅门关闭完好；电梯轿厢内控制厢内各开关切断；控制厢门锁闭。作为电梯自备安全防护程序是操作完毕的。作为常识，一般人在这种情况下根本无法使用电梯。正因为此，本律师认为，作为电梯安装单位的被告经作为方式已经做到特别注意义务，这种注意义务是基于特定的职业或身份而负有的较高标准的注意义务，只要尽到此注意义务即无过错。而正是死者沈XX一是强行打开关闭的电梯门，再次是不观察电梯轿厢的位置，坠井而亡。这说明沈XX不仅没有尽普通人应尽的最低注意义务（观察电梯轿厢的位置），而且带有故意行为（强行打开关闭的电梯门），也就是明知不能使用电梯而为之，这是写不写警示标志都不能阻止的行为。我们不能说其故意坠井，但其过失至少是重大的。第三，从因果关系上讲，民事侵权法上的因果关系是相当因果关系，即按社会共同经验，以普通人的智力和经验足以认定可以导致损害结果。本案中，作为普通人是无法使用已关闭的电梯的，也不会不观察电梯位置的，可以说在事故前电梯的状况下普通人是不会使用到电梯而坠井身亡的。因此，沈XX之死与被告无因果关系，而与自身行为具有直接因果关系。综上，从构成要件说上，被告不构成对沈的侵权。

原告与被告对沈XX之死由于适用法律关系不同，不构成共同侵权。沈对原告是工伤关系，适用无过错责任，按《工伤保险条例》赔偿；沈与被告的关系属民事侵权法调整。从上面的论述得知，被告不构成对沈的侵权，更说不上共同侵权了。

三、沈XX死因系自身行为所致，只能按工伤标准赔偿。

沈XX之死只适用工伤，原告作为用人单位应当按《工伤保险条例》予以赔偿，超出规定部份自己承担。

四、民事责任与行政处罚（责任）不能混同。

我们知道，民事责任、行政责任和刑事责任是三大法律责任，由于要求不一样，主体资格认定也不一样，适用的法律，归责原则更不一样。本案中，由于发生的客观原因（如邻近元旦、死者家属的要求，国家对过年期间安全生产的特别控制等），作为主管部门的技术监督局的要求力度不一样。其处罚中适用的部门规章-----国家质量监督检验检疫总局《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》也没有规定必须有警示标志等要求。所以，不能将行政处罚与民事责任的要求混为一谈，不能认为对被告有行政处罚就一定要承担民事责任。

反诉部份

一、反诉成立，反诉被告应当赔偿上迅公司的财产损失。

事实部份同上，不重复。正是沈XX未经上迅公司授权或同意，强行拗开关闭的电梯门，以一百多斤的重量摔倒在电梯轿厢顶上，使“轿厢顶被冲撞严重变形”（调查报告语），给上迅公司造成了相当的财产损失。事后，经XX区人民法院与上迅公司共同检查，认定受损部件价值为26547元。原告对其真实性、合法性、相关性均无异议，只对数额有一定的看法，本律师认为，依据《证据规则》第77条第一款：“国家机关的书证证明力是大于其他书证的，”作为审判机关----法院的书证证明力更在一般国家机关书证之上，同时原告代理律师并没有提出反证，证实其数额是多少，两相比较，依据《证据规则》，应当据我方举证数额予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”反诉被告应当赔偿上迅公司的财产损失。

综上所述，故原告的诉讼请求不成立，应当予以驳回，原告民工给被告造成了财产损失，应当由原告赔偿。

                                   重庆合纵律师事务所              律师：喻开渝

二00四年七月六日