案情回放：

    某设计院技术负责人病退后受聘X县国土房管局任下属公司老总。聘任期间，在同学、同事等人际关系上磨不开情面，在评标和采购方面给予同学、同事一定“关照”，受社会风气影响，事后收受相关人员送来的25万元“好处费”。后因该县发生系列窝案被引发……我国刑法中的受贿罪指利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为，分为（国家工作人员）受贿罪和非国家工作人员受贿罪两种。由于社会危害不一样，两罪量刑相差较大。针对本案当事人是退休后受聘于国有公司老总的特殊身份，着重对当事人李军（化名）的主体身份是国家工作人员还是非国家工作人员作了全方位的分析和法理辩护，取得了较好的庭审效果。

辩  护  词

审判长、审判员：

根据《律师法》和《刑事诉讼法》的规定，重庆合纵律师事务所接受犯罪嫌疑人李军近亲属的委托，指派我作为李军涉嫌受贿一案一审阶段辩护人，接受委托后，我们依法数次会见了被告人，查阅、复制了证据材料。现辩护人根据庭审查明的事实并结合相关的法律、司法解释及人民法院有关规范量刑程序方面的意见发表如下辩护意见，请予参考并依法采信。

                       罪名方面的辩护意见

一、对李军受收鄢XX20万元的事实无异议，但其主体身份与构成受贿罪的主体要件不符，李军不构成受贿罪，而应是非国家工作人员受贿罪。

有证据证明，李军于2002年从重庆市XX设计研究院退休后，于2002年12月被X县国土资源和房屋管理局（以下简称“X县国土房管局”）聘为X县地灾治理公司经理（以下简称“地灾公司”），有效期三年（后续聘），与X县国土房管局的关系为聘用关系。

由于与X县国土房管局有这层聘用关系，在地灾公司工作期间因迁建X县国土房管局办公楼需要，李军被X县国土房管局临时聘为办公楼迁建领导小组办公室人员。对此，在X县国地房管局下发的《X县国地房管发[2004]21号文》中还专门注明“李军（聘用）”，以示李军身份与其他具有国家工作人员的领导小组成员和领导小组办公室成员的身份相区别。

根据上面的事实，辩护人认为，李军在X县国土房管局新办公大楼期间的受贿行为，根据法律规定和罪行法定原则，只构成非国家工作人员受贿罪，不构成国家工作人员受贿罪。理由如下：

（1）、李军无国家工作人员身份。

国家工作人员的界定，在《中华人民共和国刑法》第93条、全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》和最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有明确的规定。其中与李军身份有关的规定是国家机关中从事公务的人员或国有单位从事公务的人员。李军是在受聘国土局办公楼迁建领导小组办公室成员期间受贿的，要认定李军受贿罪成立就涉及到李军受聘国土局办公楼迁建领导小组办公室成员是否构成国家工作人员。

答案是否定的。李军作为企业退休人员受年龄、受身体条件、受退休人员性质所决定的，是不能再成为国家工作人员的，只能是发挥专业技术特长的余热服务社会，无论是受聘地灾公司任经理，还是临时受聘为办公楼迁建领导小组办公室成员，均不是从事公务人员，而是一种聘用关系。这里的聘用关系就是劳动关系，因为这种聘用一方面没有国家工作人员编制、级别和相应待遇，二方面X县国土房管局之所以聘用李军，主要是李军是技术专家，在原X设院曾经从事过管理，看重了李军的专业技术和管理专长。

(2)、李军身份应当认定为受国家机关委托管理、经营国有财产人员，从法律上应定性为非国家工作人员。

不可否认，李军在受聘迁建领导小组办公室成员以及在具体负责项目中，有一定职责，有一定审查建议权，这种情况正是属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。这种委托管理、经营在司法实践中主要是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。对此，最高人民检察院1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托经营管理国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有资产。2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式。这种身份依《刑法》第382条第二款规定构成贪污罪，但依“罪刑法定原则”，无法构成受贿罪，只能构成非国家工作人员受贿罪，这是本案的关键。这种情况就如同现在已明确的国有医院受聘医生受贿一样，都是有这种聘用者的身份，才构成非国家工作人员受贿罪。具体来说，是因为李军在迁建办公楼中的身份、职责的内容、作用、地位及影响力决定的，具体分析如下。

1、李军在迁建领导小组班子中身份、职责、作用与技术人员身份密切不可分割。如前所述，李军之所以能以聘用人员身份能够进入其他全部是国家工作人员组成的迁建领导小组及其附属办公室，在领导小组办公室工作，也主要是因为他是专业人士，有一技之长，否则是无论如何也不可能在办公室成员中有一席之地；也正是只限于一技之长，所以不可能是领导小组成员，不可能进行决策，只是一个参谋作用，一个建议人的角色。需要指出的是迁建领导小组班子分领导小组及下设的领导小组办公室。领导小组有组长一人、副组长三人、成员十四人共18人，人员结构是有局长、副局长等领导职务，起决策作用：领导小组下设办公室，共6人，有办公室主任、副主任各一人，而李军只是办公室成员，排名也在最后，还注名为“聘用”。由此可见，李军的身份和地位在其中是最低的，但也符合其受聘的专业人士身份。

2、在具体事务中，李军也是作为工程专业人员负责技术工作包括招投标当评委和在工程进度款拨款签署意见。

在这些具体事务中李军并没有做超越原则的事，所谓的“关照”也只限于在原则范围内在正常的朋友之情的一点关照，作为人之常情，其社会危害很小。在该项目招投标中，李军正是作为专业人士被X县国土房管局选中，公推为组长。经我们查阅招投标技术标中评委的打分表，发现李军对中国第十八冶金建设公司（以下简称“十八冶公司”）的评分与其他评委打分相差不大，在合理范围，并没有做出超越原则的“关照”鄢小清投标的十八冶公司，更没有做出其他违反原则的事情。由于整个工程按招标程序进行，X县国土局、X县纪委都进行了监督，其他专家按规定是随机抽取，整个打分的过程也是由各专家背靠背打分，然后汇总、综合比较，最后的评分结果也要上报上级领导进行研究，最后定夺。所以作为评委的李军一个人无法控制打分的结果，更无法控制最后中标的结果。在评标阶段，李军如果有“关照”，也是原则范围内的关照，其作用相当有限，十八冶公司能中标与李军的影响微乎其微。

在工程进度款的拨付签署意见方面，李军作为工程技术负责人，按职责的这种签署包括审查和建议，审查是李军作为工程技术人员对工程量的完成情况进行审查，然后再提出建议。这正是李军作为专业人士发挥专业技能的一种具体表现。这些“工程进度款拨付申请表”中，从签署的顺序来看，李军排在施工单位申请、监理意见之后，是以工程负责人的意见在签署，其后才是建房领导小组意见及局领导意见的审签，这是按程序走，李军的签署在其中并不是起决定或决策作用；从签署的内容来看，李军对工程进度、质量进行了审核，按工程项目专业规定进行了把关，该砍的砍，该按比例支付的进行了建议，并没有单纯按施工方的意思进行庇护、有降低要求、损害发包方利益的事，相反正是李军履行了专业技术人员的职责，维护了办公楼施工质量，事实也证明，该办公楼工程的质量是过关的，是达到原设计要求的。这也是李军发挥技术专长的一个表现。从签署的作用来看，李军也只是建议权，从李军的意见中都是“建议怎么怎么，请审定”的字样，说明李军只是在行使专业人员的建议权，决定权不在李军。

从上面的分析完全能够得出结论，李军作为专业技术人士以受聘者的身份参与了迁建办公楼事务工作，李军的“关照”并没有超出原则，违反规定，其社会危害性相对很小。但因其收受了20万元感谢费，超过了法律界限，触犯了刑法，应当罚当其罪，以非国家工作人员受贿罪论处。

二、重庆XX建设安装公司（以下简称XX公司）与李军并未就贿赂达成承诺，李军收受奥X公司5万元人民币的行为不构成受贿罪。

从刑法构成要件来看，如需构成受贿罪，客观方面必须满足收受他人财物和利用职务上的便利为他人谋利这两个条件，且两者应具有因果关系，即收受财物是因，利用职权为他人谋利是果。那么如需构成受贿罪，至少需要送收财物的双方在事前或事中就谋利进行了协商或达成了某种承诺，至于承诺是否实现，谋的是何种利益可不在此考虑范畴之内。而如果在事前或事中就谋利一事没有协商或者达成承诺，那么即便是事后收受了财物，也不应当认定为受贿罪。因为受贿罪保护的客体是职权的不可收买性，如未就谋利一事达成承诺，事情完结后相应的有关职权已经消灭，现有职权已不能再次影响到事情的结果，也就不存在收买的问题。即便在事情完结后具有收受财物的行为，因该行为与职权的内容已被割断，两者不具有了关联性，那这种收受财物的行为也不应当认定为受贿。

奥X公司安装X县国土局新办公楼中央空调工程一事中，李军只是起到引荐作用，最终决定权与李军无关。李军引荐奥X公司的目的并非是想从中获利，而是举贤不避“亲”。因为李军了解奥X公司的法定代表人崔量，了解奥X公司的品质和信誉。为保证质量、保障公正，李军在引荐奥X公司的同时还引荐了其他两家单位。也正是李军“举贤”，就连一同去考察的纪检组长李XX（同时也是领导小组办公室副主任）及建房领导小组的其他两位人员也认为奥X公司的空调系统质量好、价格合适，有竞争优势，在这种情况下最终是由X县国土局建房领导小组考察后集体研究决定的，李军推荐完后根本没参与决策。

奥X公司给李军的5万元是依社会风气给的感谢推荐费。有证据表明，李军在整个过程中，除了推荐外，并未给予奥X公司任何一点“关照”，双方也未就“关照”一事进行过协商或达成过任何承诺，李军在讯问笔录中多次也说推荐时想都没想要好处，纯粹是老同事老朋友关系，知根知底，不会上当受骗。奥X公司集体决定赠送李军5万元是公司单方面的意思，也是当前的一种社会风气，与受贿罪并无关联；况且送钱的时间已是空调安装完毕并投入使用之后，此时李军已不在负责空调安装工程的相关事宜，也即是说李军已无相应职权，也无法对空调安装工程的结果作出任何改变，奥X公司事后赠送财物无法做到并不具有收买的性质，李军被动收受财物的行为也不应认定为受贿罪，也不属于非国家工作人员受贿罪，而仅属于行政纪律范畴。

                      量刑方面的辩护

三、李军具有自首情节，具有法定从轻或减轻情节。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”认定自首需满足“主动投案”及“如实供述自己的罪行”这两个要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对该两条要件作出了具体规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……”

在本案中，李军的归案情况为：重庆市纪委因调查X县国土房管局局长XXX所需，请李军协助。在询问李军关于廖XX的情况时，李军主动交代了自己的全部犯罪事实。目前有关证据是2010年5月28日23时过巫溪人民检察院的调查笔录（请注意是“调查笔录”，而不是“讯问笔录”；且是形成时间最早的笔录），以及同日李军写给纪委等领导的《悔过书》。

之所以我们认为是自首，理由有三：第一，从时间上分析，辩护人认为《悔过书》一定在前，因为调查笔录在28日23时深夜，并一直持续到了29日凌晨，这期间检察机关一直在调查询问李军，在作笔录，李军不可能有时间来写《悔过书》；第二，从内容来看，李军的《悔过书》明确对自己的犯罪事实作了坦白交待，从28日这份最早的《调查笔录》也可以看出，李军在检察机关没有掌握李军有关犯罪事实前认真交待了自己的罪行；第三，从应遵从的“无罪推定”、“疑罪从无”等刑事司法原则来看，没有证据表明纪委或检察机关已在李军坦白前掌握了其犯罪事实或证据，结合上述《悔过书》、《调查笔录》等证据，故应当认定有利被告人的事实。综上前述相关法律、司法解释，李军在被有关机关协查时，主动交代自己全部犯罪事实的行为符合了自首的构成要件，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。

四、李军具有其他酌定从轻情节。

（一）李军受贿一案犯罪情节轻微，社会危害性较小。

1、虽收受鄢XX20万元人民币，但李军在工作上并未有所偏私，仍然认真履行了职责、保障了办公楼质量，其社会危害很轻。

公诉机关在起诉书中称：2004年初，华成公司以中国第十八冶金建设公司的名义参与X县国土房管局新办公楼工程投标，在李军等人的关照下中国第十八冶金建设公司顺利中标。我们认为，中国第十八冶金建设公司能够顺利中标与李军关系不大，李军在其中并未偏私。

首先，李军在该工程招投标工作中担任技术标评委，与其一同参与技术标评分的专家还有六位，根据该工程的评标办法，评标委员会成员独立评审并计算的分，采用集体打分无效。评标委员会采用记名制，去掉一个最高分和一个最低分后算术平均值计入总分。可以看出，李军并无任何独断的权利，在无法影响其他评标委员会评分和不知晓其他评标委员会评分的基础上，李军对某一公司技术方案的评分对最终结果的影响程度非常有限。

其次，从各参标企业技术方案最终得分来看，中国第十八冶金建设公司的技术评分也并非最高的，排在了重庆第七建筑工程有限责任公司之后。又从评委委员会成员对中国第十八冶金建设公司技术方案的各自评分来看，李军所评的分数在各专家中也非最高，且其评分与各专家的评分相差不大，李军并未故意抬高中国第十八冶金建设公司的技术方案评分。这些都说明中国第十八冶金建设公司的技术评分之所以偏高，并非李军有所偏私的结果，而是由于中国第十八冶金建设公司的技术方案本身过硬。

第三．李军仅为技术方案评标委员会成员，最终参标企业中标与否，除需依据技术方案评分外，还需依据经济标和资格标等其他评标分数，而李军的职权并不能影响其他评标部分的评选，如李军并不负责也不知晓标底，无法在经济标中帮助中国第十八冶金建设公司中标。所以中国第十八冶金建设公司最终中标是由于自身的原因，而非公诉机关起诉中所称是由于李军的关照。李军在工作中不存在偏私行为，对国家和社会造成的危害性小，犯罪情节轻微。

2、举贤不避“亲”，李军向X县国土房管局引荐奥X公司安装办公大楼空调不存在“利用职务便利”关照崔X的问题。

2010年8月2日11时20分至12时30分，XX县人民检察院对李军的讯问笔录中有如下表述：“……为确保质量，我去重庆联系了三家安装空调的公司……然后X县国土局纪检组长李XX及建房领导小组的其他人员和我一起去重庆考察了两个点的空调系统，认为崔亮公司用的空调系统质量比较适用，价格也比较合适，X县国土局建房领导小组研究决定由崔X的公司承包新办公楼中央空调的安装工程……事实上我在权限范围内没有关照到崔X……”该表述与李军的其他有关供述相一致，在奥X公司副总经理马X对此事所作的情况说明中也能得以印证：“……当时我们公司以投标方案最优、最节能、价格最低而中标……”

可以看出，李军之所以引荐奥X公司，是因为奥X公司的空调安装质量好，而且李军为了质量进一步保证，也引荐另外两空调安装企业。最终确定由奥X公司来承接该项工程，是在奥X公司投标方案最优、最节能、价格最低的基础上，经考察后由X县国土局建房领导小组集体研究决定的，李军并无决策权，就如李军在供述中所称的：事实上我在权限范围内没有关照到崔X。这些情节都决定了李军在新办公楼中央空调安装工程中，并无徇私的主观故意和客观事实，情节显著轻微。

3、李军对工程进度款拨付签署意见上，在原则范围内没有为难施工方，这不能称为法律上所称的“利用职务之便”的关照。

正如李军交待的一样，在工程进度款拨付上，李军履行了职责，只是在拨付方面作为技术负责人没有为难十八冶公司。没有为难就是正常的结算，按规定处理。因为在现实中的建筑行业，业主方为难施工方，使施工方迟迟无法领取工程进度款的事十分常见，由于工程进度款不能及时到位给施工方造成极大困难。对此，处于相对弱势的施工方认为不为难拨付了工程进度款、把按正常程序办事视为了极大的关照，从心里予以感谢，表现在物质上就是金钱感谢。这是当前市场经济下的一种畸形现象。对于李军来讲，凡事据实审核，并无偏私，对国家财产未造成损害，社会危害性较低。

（二）、李军系被动受贿，并没有索贿，性质不算恶劣。

从李军主观恶性看，之所以被动受贿，也主要是因为人情，因为老朋友关系收受了了感谢费；另外也由于社会风气使然。这比起索贿来讲，性质不算恶劣。

（三）李军在归案后自愿认罪，认罪态度很好。

李军在接受检察机关的讯问过程中，能够始终如一的供述自己的犯罪事实，并在关押期间，多次表现出了强烈的悔意，真心认识到了自我的错误，并积极配合有关司法机关工作。这些都得到办案机关的认可和肯定。在起诉意见书中亦对其认罪态度良好予以了认可。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”望法院充分考虑，依法从轻处罚。

（四）李军积极主动的退还了全部赃款。

根据李军要求，李军近亲属在本案的侦查期间积极协助、配合司法机关办理退还赃款事宜，现已退还了25万元。这一行为使李军受贿所导致的社会危害性降低，也更好的表现出了李军强烈的悔罪态度。对此情况，也请法院在量刑时予以充分考虑，从轻处罚。

五、李军其他在量刑上应考虑的因素。

1、李军曾对社会作出过较大贡献，早日释放有利于其更好回报社会。

李军作为建筑结构的高级工程师，从事建筑设计工作20余年，在工作期间作出诸多杰出贡献。如建立了唐山大地震地灾资料库，收集大量对地灾工作具有指导意义的资料；二OO九年八月至二O一O年四月期间，李军担任四川映秀地震灾后重建河堤修复建设施工项目技术总负责人，使该工程多次受到温家宝总理的关注和赞扬；既是朝天门广场设计的组织者也是具体设计参与者；环球金融项目（重庆新标志建筑）的技术总监等。特别突出的是李军在索道设计，瓦斯利用工程设计方面，多次荣获部级、省级优秀设计一、二等奖，连续多年保持院先进设计工作者的称号。由于在工作中积累的处理复杂问题经验，其多次受市政府邀请，作为专家代表参加重庆若干重点工程建设、拆迁爆破专家听证（评审）会议，为重庆市乃至全国重点工程建设作出了巨大贡献。如果法庭能够给予李军一个改过自新的机会，早日恢复自由，那么对于重庆发展，国家的建设都是有着积极作用的，李军对于事业的热爱和追求必使其在余生能够做出更多的成绩以回报社会。望法院在量刑时能充分考虑，仔细斟酌，从轻处罚。

2、李军患有严重疾病，判处监外执行没有社会危害性，从宽严相济原则、人性执法角度考虑从轻处罚。

李军多年来一直患有严重的糖尿病、大血管病变、周围神经病变、高血压等多种疾病。在关押期间，由于药物供应的限制和生活条件恶劣，致使李军的糖尿病症状日益严重，引发了周围神经病变加剧，视网膜充血等多种并发症，曾多次因为血糖过低而昏迷。李军曾在关押期间，因病情严重送有关医院进行检查，医院诊断后认为李军病情严重，需住院治疗。继续关押已无法保证李军的身体健康，李军更是由于病痛的折磨，情绪一直不太稳定。

李军因一时讲人情收受金钱忘法纪而犯罪，应为自己的错误行为付出相应的法律代价。但法律在严惩犯罪的同时更应注重对罪犯的教育，应做到“宽严相济”。现在李军对自己的犯罪行为深悔不已，并以实际行为表达了悔过的意愿，希望法院根据人性执法，宽严相济的原则，给他一个入院治病的机会，以便恢复健康，将来回馈社会。

六、量刑建议

1、对本案基准刑的建议：根据最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《人民法院量刑指导意见（试行）》和重庆市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的规定，辩护人认为，如李军只构成非国家工作人员受贿罪，则根据《中华人民共和国刑法》第163条的规定，受贿20万元，属于数额巨大，法定刑在五年以上十五年以下有期徒刑，综合李军犯罪数额、次数、犯罪后果等考虑，基准刑建议在5-6年。

2、宣告刑的建议：

（1）在量刑情节方面，对于李军的自首，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程序及悔罪表现等，可以减少基准刑的40%以下；

（2）针对李军在侦查阶段就已全部退赃的情节，综合考虑犯罪性质、，退赃对损害结果所能弥补的程度，退赃的数额及主动程度，可以减少基准刑的30%以下，

（3）以上两条量刑情节采用同向相加方法，则可以减少基准刑的70%以下，为1.5-1.8年。上述量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，罪责刑也相适应，故可以直接确定上述1.5年-1.8年为宣告刑，可以判处缓刑。

（4）特殊情形：再考虑到李军身患严重疾病，不宜收监执行，故请求贵院裁定李军监外执行，或判处缓刑。

如果合议庭坚持认为李军构成了受贿罪，我们认为综合李军犯罪数额、次数、犯罪后果等考虑，基准刑建议在10年。根据上述减轻、从轻情节，可以减少基准刑的70%以下，宣告刑建议为3年，可以判处缓刑。

以上辩护意见敬请合议庭参考并采纳。

此致

重庆市XXX人民法院

辩护人:重庆合纵律师事务所

律 师：

二0一0年十一月二十二日