案情回放：

XX音乐出版社委托北京XXXX知识产权代理有限公司到全国各地进行专业打假。2011年元月，北京XXXX知识产权代理有限公司打假人员发现重庆XX琴行有该社的盗版书在店内展示和销售，按照惯例，委托公证机关公证购买取证，在经该社确认是盗版后，委托律师函告，并提出停止侵权和相应的经济赔偿的要求。由于对方按北京标准索赔，要求过高，琴行并不接受和解。XX音乐出版社一纸诉状诉至重庆某中级人民法院。我受琴行委托代理本案，在庭审中对方要求仍然较高，经法院主持二次调解未果，作出判决，判决琴行构成侵权，但不承担经济赔偿责任。宣判后，双方均没有提出上诉。琴行对本人的代理表示满意。

依照著作权法律法规和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法》的有关规定，对于知识产权的侵权，如果侵权人不是恶意购买，能够对侵权物的合法来源作出合法证明，依法可以免责。同时，关于经济赔偿的数量，法律和司法解释，特别是辖区高级和中级法院也有内部规定，因各地经济发展程度不一，赔偿数额不能按北上广的标准进行，必须符合重庆本地实际，即便是重庆辖区内，主城标准和其他地区标准也有所不同。这点，在北京专业打假人士中仍存在诸多漏洞。作为律师，特别是被告律师，应当善于抓住对方软肋，并赢得转机，反败为胜。

附代理词

代  理  词

审判长、审判员：

    根据《民事诉讼法》及《律师法》有关规定，重庆合纵律师事务所接受本案被告重庆XX琴行的委托，指派我担任本案代理人。经过庭审调查，现依照查明的事实和有关法律，提出如下代理意见，望法庭采纳。

一、 本案原告XX音乐出版社有限公司出具的公证书有如下不合法之处，故被告不认可。

1、申请公证及现场购买书籍代理人无代理资格，公证书不合法。

第一，重庆市公证处出具的（2011）渝证字第4578号公证书，其内容表明：二0一一年一月十一日申请人XX音乐出版社的委托代理人北京XXXX知识产权代理有限公司的代理人白X申请公证取证，但其公证书并没有附任何相关委托手续，以证明此时北京XXXX知识产权代理有限公司是人XX音乐出版社相关事务代理人，自然人白X又是北京XXXX知识产权代理有限公司的本次公证取证的代理人。

第二，北京XXXX知识产权代理有限公司及白X先生也不是本案诉讼代理人。

第三，原告庭审中向法庭提供的《授权委托书》，其载明的代理时间是二0一一年三月十五日至二0一一年十二月三十一日，且代理内容是以自己名义（注：即以北京XXXX知识产权代理有限公司名义）申请公证及进行侵权取证。以上两点均与公证书代理要求相佐。

第四，截止到本案法庭辩论结束，原告也没有向法庭提供相关追认代理权的证据。

综上，由于程序不合法，违反了《中华人民共和国公证法》第二十八条关于公证机关对当事人身份和申请资格的规定，以及《中华人民共和国合同法》第四十八条关于行为人没有代理权的规定，故该公证书系程序不合法！

2、由于原告自身不具有鉴别出版物真假资格，其出具鉴别证明无证明力。

本案中，原告向法庭出具了一份《鉴别证明》，鉴别人是原告XX音乐出版社自己，以此证明重庆XX琴行销售于2011年1月12日销售的书籍为假。从该证据内容来看，明显是原告自己出具的书证，并非来源于第三方如有关知识产权职能部门或其他有权认定单位的有权认定，在证据类型上属当事人陈述，从证据效力上讲无证明力。故不应当采信。

二、被告所卖相关书籍有合法来源，已尽合理注意义务，依法应当免责。

   依照相关法律及司法解释之规定，被告作为普通购买人已证明书籍有合法来源，已尽合理注意义务，应当免责。理由如下：

1、被告作为普通购买人，不具备鉴别真假书籍的相关知识和能力，其注意义务的要求应和其身份相一致。庭审中，被告已提供营业执照、门面照片等相关证据向法庭证明其主营是乐器销售、艺术培训，非专门销售书籍单位，所陈列的音乐书籍是为了配合主营业务而为，所购书籍数量少，并且被告于2010年9月28日成立，系新成立的琴行，对购买专业书籍并无足够经验。故对被告应以普通注意义务为要求，不能要求过高。

被告作为普通人，不具有鉴别书籍真假的专业能力，特别是在本案中防真度很高的盗版书籍前，作为一般注意义务很难辩真假。庭审中，作为原告代理人的律师也表示无法辨别涉案书籍的真假。故被告不能与专业人士相比，不能以专业人士要求的注意义务的标准进行考核。

2、被告按社会正常习惯购书，已尽合理注意义务。庭审中，被告向法庭提交了向正规书店购买的要货明细及发票、书店的工商登记等相关证据，已能证明所出售的《车尔尼钢琴流畅练习曲849》有合法来源，并已尽与其购买相一致的注意义务。主要注意义务有：1、购书价格合理：从要货明细上，被告是按书籍定价7折购入，系批发市场上合理价格；2、所购买数量上，涉案书仅5本，符合被告作为普通购书者，非专业书商身份。3、开具相应发票。4、书店有正规执照。

       综上，本代理人认为，被告注意义务已尽到，按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法》（释 [2002]31号)第十九条：“ ……发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。”之规定，应当免责。

三、 原告诉请没有依据，被告不认同。

1、 原告诉请一，停止销售。被告主营并不是销售书籍，知道真相后也没有再使用相关书籍，不存在停止销售一说。

2、 原告诉请二，赔偿经济损失30000元。因原告没有任何证据证明其实际损失，不符合法律规定，其要求与法无据，且数额明显过高。

3、 原告诉请三，支付合理费用4000元。原告除举证花费公证费1000元外，并无其他证据支持其产生了合理费用4000元。本代理人认为，所前所述，由于公证书明显不合法，不合法公证产生的费用应由其自身承担，故其产生其1000元公证费不予认可。对该诉请不认同。

4、 原告诉请四，在报纸上赔礼道歉。本代理人认为，原告在庭审中明确其诉为著作权发行权之诉，是诉请的著作权财产权，并非人身权。故依照法律规定，赔礼道歉系精神损害之救济，本案作为财产权之诉，不涉及赔礼道歉之说，故原告此诉请与法无据。

5、 原告应自己承担诉讼费。综上理由，由于被告购书有合法来源，且原告诉请无证据支持，故应当驳回，其诉讼费应自行承担。

    以上代理意见望法庭参考并采纳。

                                      代理人： 重庆合纵律师事务所

                                               律 师 ： 喻开渝 

                                             二O一一年十二月一日

附相关法律规定：

1、《合同法》：第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

2、《公证法》：第二十八条　公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。

3、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法》（释 [2002]31号)第十九条：“ ……发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。”