【经办案例】肖XX贩卖、运输毒品罪死刑复核，最高法枪下留人一案

    【承办律师】张宰宇 金贵仁  

    【案情简介】2011年5月，被告人肖xx与覃x宏共谋购买麻古贩卖牟利后，由覃x宏邀请汪x磊、黎x俞出资￥5.99万元购买麻古，肖xx先到云南省澜沧江县联系购买毒品。同年6月5日，覃x宏、汪x霄携带减震器至澜沧江县与肖xx回合。肖xx、覃x宏将购得的麻古藏于2根减震器内，并安排汪x霄乘坐客车携带到景洪市后，肖xx前往景洪市云南宏x东货运有限公司将上述2根减震器托运至云南省昆明市。6月11日，三人乘车到达昆明市。6月12日，肖xx先行返回重庆市。6月13日11时许，汪x霄在昆明市宏x东货运有限公司提取上述2根减震器后被公安人员抓获，并当场从2根减震器内查获麻古1340克。上述犯罪嫌疑人于同年7月20日被逮捕。

     2011年8月被告人肖xx母亲委托重庆xx律师事务所律师为其辩护。2012年7月12日重庆市第五中级人民法院以贩卖、运输毒品罪判处肖xx死刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人肖xx不服，继续委托该所律师提起上诉，重庆市高级人民法院经依法开庭审理，于2013年8月22日作出裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。通常情况下，最高人民法院会在六个月内作出裁定，被告人肖xx极有可能被核准死刑立即执行。

    2013年10月9日重庆合纵律师事务所金贵仁、张宰宇律师接受委托为原重庆市北x区经信委主任华x超辩护，在碚x区看守所会见涉嫌受贿￥566万的处级干部华x超后偶遇被告人肖xx的母亲。

　　在得知金贵仁、张宰宇律师同期承办的魏xx贩卖运输毒品5400克、龚xx贩卖运输毒品14000克均未被判处死刑立即执行后，被告人肖xx的母亲似乎看到了一线生机，来到重庆合纵律师事务所寻求法律帮助并签订了刑事委托合同。

　　查阅案件材料并先后七次会见倾听被告人肖xx的陈述与辩解、数次与承办民警及承办法官和看守管教交流沟通案情并核实立功悔改表现后，辩护人张宰宇、金贵仁律师认为：第一被告肖xx与第二被告覃x宏在共同犯罪过程中罪责分散、其作用和地位相当;涉案毒品数量相对较少、毒品含量较低;故判处覃x宏死刑缓期二年执行而判处肖xx死刑立即执行未能作到量刑均衡、量刑明显过重。遂于2013年10月16日向最高人民法院提交辩护词，恳请最高人民法院依法不予核准被告人肖xx死刑立即执行。

    经过交流沟通，最高人民法院采纳了辩护律师意见，并于2013年11月25日作出裁定：1.不核准重庆市高级人民法院维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人肖xx死刑的刑事裁定。2.撤销重庆市高级人民法院维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人肖xx死刑，剥夺政治权利终身，并处以没收个人财产的部分。3.发回重庆市高级人民法院重新审判。（为保护被告人隐私，均用化名）    

   【判决结果】最高法不核准肖X死刑，发回重庆市高级人民法院重审，最终改判为死刑、缓刑两年执行。

肖xx死刑复核审律师辩护词

最高人民法院刑事审判第三庭：

　　肖xx死刑复核案合议庭：

　　重庆合纵律师事务所接受被告人肖xx母亲的委托，指派张宰宇、金贵仁律师担任肖xx被控贩卖、运输毒品案死刑复核审的律师。经过查阅案卷和庭审笔录、会见被告人肖xx，我们认为：本案判决对被告人肖xx量刑明显不当，请求贵院依法不核准肖xx死刑立即执行。

　　具体事实和理由如下：

　　一、对被告人肖xx判处死刑立即执行未作到量刑均衡。

　　审判机关在适用相同刑事法律的背景下，对性质相同、情节相类似的犯罪案件，应作相当的刑罚裁量，对同等犯罪科处同等刑罚，对类似的事件作出相同的裁判,以保持刑罚稳定和罪刑相适应的状态，如果多名被告人在整个犯罪中的作用相当、综合情节均相似，那就应当适用大致相同的宣告刑，不能有失偏颇。

　　而本案中，比较犯意提起、具体行为分工、购买毒品的出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，肖xx在共同犯罪过程中与覃x宏的作用、地位相当，从被告人肖xx的出资比例明显小于本案第二被告人覃x宏的角度，甚至还小于覃x宏的作用和地位。虽然一审判决和二审判决多次提到在共同犯罪中系肖xx指使、安排，但这仅仅是第二被告人覃x宏和与其有利害关系的女友汪x霄的主观供述，除此之外公诉机关并没有提供其他客观证据予以佐证。

　　故本案第一被告肖xx与第二被告覃x宏在贩卖、运输毒品犯罪过程中罪责相对分散、责任大小难以区分，因此，在此情况下，判处覃x宏死刑缓期二年执行，却将一作用、地位并无明显大于第二被告，甚至购毒出资额明显还小于第二被告的肖xx判处死刑立即执行，显然是适用法律不当，量刑明显过重，本案未能达到量刑均衡。

　　需要说明的是依据 2008年12月8日 法(2008)324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要) 第七条“毒品案件的立功问题 ”之规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。本案中，被告人覃x宏交代了与同案犯肖xx的联系方式，又按要求与肖xx联络，但肖xx并未答应与覃x宏见面，是侦查人员自行通过对肖xx的手机号码进行技术侦查，确定肖xx的行踪后才将其抓获。就是说，本案中对于肖xx的抓获，覃x宏并无立功表现，不能以此作为对覃x宏科以刑罚轻于肖xx的理由。

　　二、依据法(2000)42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(南宁会议纪要)之规定，不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　虽然1997《刑法》规定了毒品的数量不以纯度折算。但南宁会议纪要明文规定：但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。

　　本案中，《重庆市公安局毒品检测中心检验报告》结论为甲基苯丙胺含量15.8%，依据法发(1994)30号《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释 》第19条“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量”之规定，本案涉案毒品1340克，按纯度计算毒品数量实为846.88克，属于大量掺假，属于掺假之后毒品的数量才达到重庆实际掌握的1000克的死刑数量标准，故按照南宁会议规定，不应当对被告人肖xx核准判处死刑立即执行。

　　三、依据2008年12月8日法(2008)324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要) 之规定，不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　大连会议纪要“二、毒品犯罪的死刑适用问题”明文规定：毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的;(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的;(3)经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的;(4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的;(5)以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的;(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的;(7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的;(8)家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的;(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。

　　本案中，如前所述，涉案毒品的数量掺假后才达到重庆实际掌握的1000克的死刑数量标准，且肖xx和覃x宏的作用相当或者责任大小难以区分;故按照大连会议纪要，被告人肖xx符合上述第3、7项，不应当核准判处死刑立即执行。

　　四、依据法发〔2010〕36号《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　《人民法院量刑指导意见(试行)》第四条第15项明文规定：有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：(1)受雇运输毒品的;(2)毒品含量明显偏低的;(3)存在数量引诱情形的。

　　本案中，《重庆市公安局毒品检测中心检验报告》结论为甲基苯丙胺含量15.8%，明显低于国际通行标准的25%，符合上述第(2)“毒品含量明显偏低的”之条件，故不应当核准被告人肖xx死刑立即执行。

　　五、法发〔2010〕60号《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　法发〔2010〕60号《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条明文规定：检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

　　被告人肖xx在关押期间，检举了他人犯罪，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案，依据法发〔2010〕60号规定，对被告人肖xx要留有余地，不应核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　六、被告人肖xx不具有加重处罚的情形，故不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　一审、二审判决对被告人肖xx量刑适用死刑时，未综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、主观恶性、人身危险性等各种因素，未做到区别对待。被告人肖xx虽有犯罪前科(盗窃罪)，但前罪不是暴力犯罪，肖xx也不是毒品犯罪集团首要分子、不是毒品再犯、职业毒犯，且涉案毒品被全部查获，未流入社会造成实际危害。羁押期间肖xx还积极检举他人犯罪，说明肖xx有悔改表现，故被告人肖xx之罪行和罪责依法还未达到非杀不可的地步，不应当核准判处被告人肖xx死刑立即执行。

　　综上所述，辩护人认为被告人肖xx贩卖运输麻古的数量相对较少、甲基苯丙胺的含量较低，一审、二审对被告人肖xx判处死刑立即执行未能作到量刑均衡、量刑明显过重，为贯彻“少杀慎杀”政策，根据《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，辩护人恳请贵院依法不核准判处肖xx死刑立即执行。

　　请合议庭高度重视辩护人的上述意见，审查采纳，严格把好死刑复核关。

辩护人：张宰宇、金贵仁    重庆合纵事务所律师

　二0一三年十月十六日